Sentencia Civil Nº 167/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 144/2016 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº144/16

Nº Procd. Civil : 340/15

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 167

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª . ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 5 de septiembre de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 340/15, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Zamora nº 4 , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº144/16; seguidos entre partes, de una comoapelanteDª. Esperanza , representada por el Procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNÁNDEZ , y dirigida por el Letrado D. LUIS FELIPE GÓMEZ FERRERO, y de otra comoapeladoD. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª. Mª VICTORIA VÁZQUEZ NEGRO y dirigido por el Letrado D.. ANGEL LUIS MANZANO MARTÍNEZ y el MINISTERIO FISCAL sobre modificación de medidas acordadas en el procedimiento de guardia, custodia, alimentos hijo menor no matrimonial.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a.Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Zamora nº 4, se dictó sentencia de fecha 9 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'Que desestimo la demanda de modificación de medidas.- No se hace pronunciamiento especial en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba, resolviendo sobre lo solicitado por auto de fecha 5 de mayo de 2016, se acuerda no admitir la prueba solicitada, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día16 de junio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-CONTENIDO DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación, se interpone frente a la Sentencia dictada por la Magistrada de 1ª Instancia nº 4 de Zamora, por la que se desestimó la solicitud contenida en la demanda de que se privara de la patria potestad de su hijo menor a D. Juan Francisco , por incumplimiento de las obligaciones inherentes a la misma.

La Sentencia recurrida después de analizar las posiciones de las partes y de analizar la amplia documental que consta en el procedimiento, concluye que dado que las causas para la privación deben estar perfectamente justificadas, y analizando la prueba practicada en la vista del juicio no consideraba la concurrencia de motivos que justificaran la supresión de tal derecho.

La Sentencia es recurrida por la demandante, Dª Esperanza , que basa su recurso en la concurrencia de error en la valoración de la prueba y de la doctrina Jurisprudencial.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación del demandado, se opusieron al recurso de apelación considerando que la Sentencia se fundamentaba en el resultado de la prueba practicada y que sus valoraciones eran ajustadas a derecho.

SEGUNDO.-PATRIA POSTESTAD Y CAUSAS PARA LA PRIVACIÓN O SUSPENSIÓN DE SU EJERCICIO.

Al efecto de analizar si en el presente caso concurren o no causas para privar a D. Juan Francisco de la patria potestad en relación con su hijo Braulio , debemos partir del concepto y naturaleza de la patria potestad en el Derechos moderno.

Como nos recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 2, del 09 de mayo de 2016 (ROJ: SAP BU 396/2016 - ECLI: ES: APBU: 2016:396; Sentencia: 189/2016; Recurso: 114/2016 ; Ponente: ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA), la patria potestad es una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución Española .

Esta concepción implica que a la hora de fijar cualquier medida, deberá tenerse en cuenta, ante todo, el interés superior del menor, art. 3.1 de la Convención sobre Derecho del Niño adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 incorporada a nuestro Derecho.

Ese mismo criterio del interés del menor como criterio rector de la actuación en relación a los menores se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio, de modificación del sistema de protección de la Infancia y de la adolescencia.

Con la privación de la patria potestad, efectivamente, no se trata de sancionar la conducta del progenitor que incumple sus deberes, sino de defender y proteger los intereses del menor y así se viene considerando por el Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS de 6 de Junio de 2014 : 'La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre de 1996 ; 10 de noviembre de 2005 ).'

Como se señala en el recurso de apelación, el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 9 de Noviembre de 2015 ha resumido su doctrina en relación con la privación de la patria potestad, en los siguientes términos:

1.-El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitoresincumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad, y sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 de junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padresel cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellosdeberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficio y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3.- A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero 2012, Rc 2057/2010 ) que se exige unaamplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 de marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación (...) en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor (...)'.

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para el menor.

Partiendo de la consideración de que la patria potestad es una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor; como ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia antes transcrita resulta 'incompatible mantener la patria potestad, y sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.'.

Sí debe dejarse constancia de que todos los supuestos en los que por los Tribunales se ha suspendido o privado de la patria potestad, son supuestos de incumplimiento muy grave e injustificado de los deberes derivados de la patria potestad. Por ejemplo en la STS de 13 de mayo de 2016 , se refiere a la suspensión del ejercicio de la patria potestad en atención al cumplimiento de una pena de prisión por el padre, pero sin privar del contacto con los hijos y determinando la posibilidad de reanudación, a su instancia, cuando estuviera en libertad y la que cita el recurrente de 09 de noviembre de 2015 se refiere a un supuesto en el que el padre no ha mantenido contacto con su hija desde mucho tiempo antes, sin causa justificada.

Así mismo, y como esa última Sentencia señala, Sentencias anteriores resolvían en sentido contrario cuando concurría causa que podía justificar ese incumplimiento (porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre ).

Por tanto de lo que se ha tratado en la Sentencia de instancia y debe ser objeto de esta es la determinación de si los incumplimientos por parte del demandado justifican la privación de la patria potestad solicitada, en atención fundamentalmente al interés del menor, para lo que debe procederse a la valoración de la prueba practicada.

TERCERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.

En primer lugar, la prueba documental aportada al procedimiento, deja constancia del incumplimiento del régimen de visitas por parte del demandado, que ha sido condenado de forma reiterada por no acudir al punto de encuentro en los días señalados para llevar a cabo las visitas. Todas las Sentencias por incumplimiento del régimen de visitas que se fijó en Sentencia de 9 de mayo de 2014 , se refieren a hechos producidos a partir del 28 de Junio de 2014 (fecha en la que el Centro de Aprome, señala que no se producen los encuentros). Las Sentencias condenatorias de fechas 30 de octubre de 2014 , 15 de enero de 2015 , 28 de enero de 2015 y 9 de marzo de 2015 , se refieren a hechos de 25 de julio de 2014, 3 de septiembre de 2014, 25 de junio, 27 de junio, 19 de septiembre, 1 de octubre, 3 de octubre y 17 de septiembre.

Además, consta también que el mismo ha sido condenado dos veces por delito relativo a violencia de género (amenazas) y otras dos por quebrantamiento de la pena o medida de alejamiento, que está vigente desde el auto dictado por el Juzgado de Violencia de Género de 27 de noviembre de 2014, por el cual se le prohibía, además estar, pasar o residir en Zamora. La condena por Sentencia de 8 de octubre de 2015 , se refirió a hechos producidos el 19 de noviembre de 2014, en las proximidades del punto de encuentro en el que estaba esperando a que saliera Esperanza de recoger a su hijo, después de que él lo hubiera dejado allí. La recogida en la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015 , se refirió a hechos producidos el 26 de noviembre de 2014 y las otras en fechas próximas a estas.

En fecha 10 de febrero de 2015 se dictó Auto por el que se le permitía entrar en la ciudad para acudir al Punto de Encuentro para el régimen de visitas, no tenemos constancia de que haya acudido a visitar a su hijo desde esa fecha, hecho que aparece también corroborado por su declaración en el Juicio y por la de la demandante.

Está probado también que el demandado no ha abonado cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, a pesar de que esa pensión se estableció en una cuantía mínima de 50€ y haber reconocido que aunque no tiene trabajo fijo, si ayuda a unos amigos y le dan algo, pero que con esos no tiene ni para sus propios gastos de comida, etc....

De esta forma, tiene razón la recurrente en cuanto a que, en este caso ha resultado acreditado el hecho del incumplimiento por parte del padre de los deberes relativos a la patria potestad, tanto en cuanto al régimen de visitas y compañía con su hijo al que reconoció en el acto de Juicio que no ve desde hacía más de un año, ahora más y en cuanto a la aportación económica para contribuir a los alimentos de su hijo, pero también está fundamentada la resolución recurrida, teniendo en cuenta sobre todo, las consecuencias que la estimación de la demanda tendría al suponer la imposibilidad de contacto entre padre e hijo y que las circunstancias concurrentes, en cuanto a las medidas adoptadas en limitación o imposibilidad de cumplimiento del régimen de visitas y del pago de la pensión, impiden concluir que esos incumplimientos, en principio graves y reiterados, no estén en alguna forma justificados. El incumplimiento del régimen de visitas no fue continuado en el tiempo, durante un importante período de tiempo, porque a pesar de no tener informe de APROME más allá de septiembre, el cumplimiento en alguna ocasión resulta acreditado por el propio contenido de la Sentencia condenatoria por amenazas, que precisamente se produce precisamente después de uno de los días de visita.

En el período de tiempo que transcurrió desde la imposición de la medida que impedía la entrada del padre en la ciudad de Zamora, hasta la autorización para entrada (desde el 27 de noviembre de 2014 a 10 de febrero de 2015) el incumplimiento no podría ser considerado como voluntario e injustificado y la solicitud de su pretensión para que se le permitiera entrar para llevar a cabo las visitas es indicativo del interés por mantener el contacto con su hijo. Además y siendo cierto que no hay constancia de visitas desde que se le autorizó a ello, puede entenderse como justificado el hecho de no cumplir el régimen de visitas dado que, al no poder residir en Zamora, tiene su residencia en Madrid, que las visitas están fijadas en días de diario y el coste del desplazamiento para llevarlas a cabo. Aunque bien es cierto que pudo solicitar la modificación o comunicar al Juzgado que su situación le impedía llevarlas a cabo.

Estas razones, que en cierta forma podrían justificar el incumplimiento de sus obligaciones paternas, junto con la falta de prueba sobre la incidencia del comportamiento del padre en el niño, nos llevan en este momento a confirmar la Sentencia objeto de recurso, si bien advirtiendo de que una acción como la ejercitada podría prosperar en el futuro si el demandado sigue sin hacer contribución alguna a los alimentos de su hijo y, fundamentalmente, si sigue sin cumplir con el régimen de visitas el cual va a ser objeto de modificación en esta resolución, porque aunque frente a la resolución en este punto no se formuló recurso, si fue objeto de controversia en el procedimiento y según la jurisprudencia en este tipo de procedimiento cabe que sean introducidas estas cuestiones incluso en el Juicio, por lo que no debió de ser desestimada con base a que no se había formulado por medio de reconvención. Esta resolución no resulta incongruente, en tanto en cuento se mantiene entre la petición de exclusión del régimen de visitas que pretendía la actora y las peticiones realizadas por el demandado.

Así pues y con la finalidad de facilitar las visitas, las mismas se fijan un sábado de cada dos, en el Punto de encuentro y comenzarán con una duración de dos horas, dado el tiempo que ha transcurrido desde la última vez que se produjo un encuentro entre padre e hijo.

Entendemos que de esta forma se atiende a los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo, que si bien es cierto que en la Jurisprudencia se observa una tendencia en el sentido expuesto por el recurrente, viene a señalar que 'A la hora de valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 de febrero 2012, Rc 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '(...) sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ).'y adopta la decisión de suspender el ejercicio de la patria potestad en supuestos de incumplimiento muy graves, como es el de la imposibilidad de localizar al padre, el de entrega por el padre del hijo a la administración alegando no poder cuidarlo o el de falta en absoluto de relación, sin ninguna justificación y durante un período de tiempo que excede el de este caso.

CUARTO.- En definitiva, el recurso de apelación debe ser desestimado, si bien estableciéndose las modificaciones en el régimen de visitas que hemos recogido anteriormente y teniendo en cuenta la materia objeto de recurso, no se va a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en apelación ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Esperanza contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Modificación de Medidas seguido a instancia de Dª Esperanza con el número 340/15, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora, con la modificación en el régimen de visitas recogido en el fundamento jurídico tercero y sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.