Sentencia CIVIL Nº 167/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 21/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00167/2017

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

APS

N.I.G.24115 41 1 2015 0015591

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000279 /2015

Recurrente: Sonia

Procurador: MARIA ISABEL MACIAS AMIGO

Abogado: MARIA LUISA LOSADA CASTAÑE

Recurrido: Fulgencio

Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ

Abogado: MARÍA GLORIA HIDALGO GONZÁLEZ

SENTENCIA NUM. 167/17

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiuno de junio de 2017.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 279/2015, procedentes del JDO.1A.INST. N.7 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 21 /2017, en los que aparece como parte apelante, Dª Sonia , representada por la Procuradora Dª. Maria Isabel Macias Amigo, asistida por la Abogada Dª. María Luisa Losada Castañe, y como parte apelada, D. Fulgencio , representado por el Procurador D. Jesús Manuel Moran Martínez, asistido por la Abogada Dª. María Gloria Hidalgo González, sobre pensión de alimentos, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 10 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO, parcialmente,la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Fulgencio contra DOÑA Sonia , y en consecuencia,DECRETOladisolución por divorciodel matrimonioque celebraron, ambos litigantes, el día 11 de marzo del año 2000, declarando revocados todos los consentimientos y los poderes que hubieran podido conferirse los cónyuges, y cesando la presunción de convivencia conyugal.

Asimi smo,debo declarar y declaro, como efectos inherentes a la disolución, por divorcio, del matrimonioformado por DON Arcadio y DOÑA Tamara , los que a continuación se señalan, fijando comoMEDIDAS DEFINITIVAS, las siguientes:

-En cuanto a laPATRIA POTESTADserá compartida por ambos progenitores.

- Se atribuye laGUARDIA Y CUSTODIAde los menores, Ángela , Eloisa e Domingo se atribuye a su madre Doña Sonia .

- En cuanto alRÉGIMEN DE VISITASa favor del padre, como progenitor no custodio:

1. Marte s y jueves, recogiendo a los hijos a la hora de salida del colegio (la mayor estaría en la puerta a esa hora) y entregándolos en el domicilio familiar a las 20 horas. (Sólo podrá hacerse efectivo cuando el progenitor pueda cambiar el horario de trabajo).

2. Fines de semana alternos, recogiendo a los hijos el viernes en el domicilio familiar después de salir de trabajar, o a las 20 horas si cambia el horario de trabajo a la mañana), debiendo reintegrarlos el domingo a las 20 horas.

3. En los periodos de vacaciones de Navidad y Semana Santa, los años pares la primera mitad de las mismas y los impares la segunda mitad. En las vacaciones de verano, los años pares las primeras quincenas de julio y agosto y los impares las segundas.

- En concepto dePENSIÓN DE ALIMENTOS, a favor de sus hijos, se fija un importe de 100,00 euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderos del uno al cinco de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª. Sonia . Las citadas cantidades se incrementaran cada año conforme al IPC o índice que lo sustituya, facilitado por el Instituto Nacional de Estadística al comenzar cada anualidad, debiendo ser la primera actualización en el mes de enero de 2016.

Losgastos extraordinarios médicosque no cubra la seguridad social, que genere los menores serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

- LaVIVIENDA CONYUGAL,se asigna su uso y disfrute a la madre.

- LosPRÉSTAMOS PERSONALEScontratados vigente el matrimonio, Caja España nº NUM000 y La Caixa nº NUM001 y nº NUM002 respectivamente, serán abonados por ambos cónyuges al 50%

-El uso y disfrute delVEHÍCULO FAMILIARmarca HYUNDAI, matrícula ....RDR , se adjudica al demandante.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, debiendo abonar, cada una de las partes, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 13 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, con fecha 10 de noviembre de 2016 , que declara el divorcio de D. Fulgencio y de Dª Sonia y establece las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquel.

Confo rmes ambos cónyuges con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, la esposa de la sentencia recurrida, en cuanto al importe de 300,00 € (100 € para cada hijo) que se fija como pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de los tres hijos menores del matrimonio, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre, y que el padre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de precios al consumo facilitado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo ser la primera actualización en el mes de enero de 2016, y que estima insuficiente y no proporcionado a los ingresos del padre y necesidades de los hijos, por lo que interesa su incremento a la suma de 450,00 euros mensuales (150 € para cada hijo).

El Sr. Fulgencio se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente su confirmación.

SEGUNDO.-La cuestión planteada en el recurso lo es respecto a la pensión de alimentos que en cuantía de 300,00 euros mensuales se establece a cargo del padre en favor de los tres hijos menores, Ángela , nacida el NUM003 de 2001, Eloisa , nacida el NUM004 de 2005, e Domingo , nacido el NUM005 de 2006, cuya guarda queda atribuida a la madre, sin perjuicio de la patria potestad conjunta y del régimen de visitas que se fija en favor del padre y al pretender aquella se incremente a la suma de 450,00 euros mensuales alegando ser dicha pensión insuficiente y no proporcionada a los ingresos del padre y necesidades de los hijos.

En el presente caso son circunstancias a tener en cuenta: i) el Sr. Fulgencio actualmente trabaja en la empresa 'Pizarras García Díaz, S.L.', con categoría de labrador, y percibe un salario, que, según nominas aportadas, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2017, asciende a 969,22€, 986,80 € y 950,40 €, respectivamente; ii) a la Sra. Sonia , por Resolución de 7 de marzo de 2017, se le reconoció una prestación por desempleo por el periodo del 01/03/2017 al 30/08/2017, con fecha inicio del pago 10/04/2017, con una cuantía diaria inicial de 15,66€ , encontrándose en la actualidad inscrita como demandante de empleo; iii) a la Sra. Sonia le ha sido atribuido el uso el domicilio familiar, propiedad privativa del esposo, sito en la localidad de DIRECCION001 ; iv) ambos cónyuges vienen obligados a abonar, por mitad, los préstamos personales contratados con La Caixa, siendo el importe de la cuota mensual de 163,28€ y 116,46€, respectivamente, y el saldo pendiente de los mismos, a mayo de 2015, de 5.683,84€ y 3.574,88 €, respectivamente, y estando ya abonado en la actualidad el concertado con Caja España; v) el Sr. Fulgencio según manifestó su Abogada en el acto de la vista del recurso actualmente reside en una vivienda cuyo uso le ha cedido una hermana sin pagar renta; y v) los gastos de los hijos, que estudian, la mayor Educación Secundaria, y los dos últimos Educación Primaria, en DIRECCION001 , son los propios y normales de la edad.

A los efectos resolutorios de la presente controversia debe comenzar recordándose que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .'. Y en este mismo sentido la STC 1/2001, de 15 de enero de 2001 , señala que 'por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos' -asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC )', y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

Ahora bien, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , 'La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1.993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad'.

En este sentido la STC 57/2005, de 14 de marzo señala que mientras 'la pensión de alimentos a los parientes -[..]-, su fundamento descansa únicamente en la situación de necesidad perentoria o 'para subsistir' ( art. 148 CC ) de los parientes con derecho a percibirlos - cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos ( art. 143 CC )-, se abona sólo 'desde la fecha en que se interponga la demanda' ( art. 148 CC ), y puede decaer por diversos motivos relacionados con los medios económicos o, incluso, el comportamiento del alimentista ( art. 152 CC ). Por el contrario, los alimentos a los hijos, en la medida en que tienen su origen exclusivamente en la filiación ( art. 39.3 CE ), ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos', y añade 'Tampoco coincide la finalidad en una y otra pensión: si en la de alimentos a los parientes ha de facilitarse el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, esto es, 'todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica' ( art. 142 CC ), ya hemos dicho que la de alimentos a los hijos no se reduce a la mera subsistencia, al consistir en un deber de contenido más amplio, que se extiende a todo lo necesario para su mantenimiento, estén o no en situación de necesidad.

Final mente, tampoco la forma de determinación es la misma, pues si la pensión a otros parientes se determina en función de lo que éstos necesiten estrictamente para subsistir ( art. 142 CC ), los alimentos a los hijos menores deben acomodarse a 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento' ( art. 93 CC ) hasta el punto de financiar no sólo los gastos ordinarios de su mantenimiento sino también los de carácter extraordinario (tales como actividades extraescolares, etc)'.

Abund ando en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que : 'ciertamente esta Sala, a raíz de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , partiendo de que la propia norma constitucional (artículo 39.2 ) «distingue entre la asistencia debida a los hijos 'durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda'», ha seguido el criterio de considerar que el tratamiento jurídico de los alimentos del hijo menor de edad «presenta una marcada preferencia» respecto al régimen regulador de los alimentos entre parientes (Título VI del Libro Primero del Código Civil) aunque también ha dicho que ello no conlleva que se tenga que descartar de modo absoluto la aplicación de las normas de este último a los menores. Tal preferencia encuentra justificación en que la obligación de dar sustento a los hijos menores es un deber incardinado en la patria potestad, derivado de la relación paterno-filial ( artículo 110 del Código Civil ), resultando de ello que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Y la STS de 12 de febrero de 2015 , declara que 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Senta do lo anterior y habida cuenta de los ingresos y gastos actuales del esposo, a los que anteriormente queda hecha referencia, así como los de la esposa, y las necesidades de los hijos, este Tribunal considera que la cantidad de 300,00 euros fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor de los tres hijos (100 euros para cada hijo) a cargo del padre, y de acuerdo a los criterios que usualmente se vienen aplicando, resulta insuficiente y no proporcionada a dichos ingresos y necesidades y por ello debe ser incrementada a la suma de 400,00 euros mensuales (133,33 para cada hijo). En cuanto a los gastos extraordinarios, incluidos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otro que merezca tal consideración, sin que por su imprevisibilidad proceda ahora hacer enumeración taxativa de los mismos, deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores, debiendo comunicar el progenitor que los realice con antelación suficiente al otro la necesidad de los mismos y aportar el justificante de los gastos.

En consecuencia el motivo de recurso debe ser estimado.

TERCE RO.-No procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación, habida cuenta de la estimación del recurso y naturaleza de las cuestiones controvertidas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Isabel Macías Amigo, en nombre y representación de Dª. Sonia , contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2015 , por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en los autos de Divorcio Contencioso nº 279/2015, de los que este Rollo dimana, debemos revocar la misma en el sentido de fijar en la suma 400 euros mensuales (133,33 € para cada hijo), la pensión a satisfacer por el Sr. Fulgencio para alimentos de sus tres hijos menores, a abonar en las condiciones y actualizaciones señaladas en la sentencia recurrida y debiendo abonar por mitad ambos progenitores los gastos extraordinarios, incluidos los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social y cualquier otro que merezca tal consideración, y comunicar el progenitor que los realice con antelación suficiente al otro la necesidad de los mismos y aportar el justificante de los gastos. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no resulten incompatibles con el anterior, todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.