Sentencia CIVIL Nº 167/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 153/2015 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA
JUICIO DE DIVORCIO N.º 79/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 153/2015
SENTENCIA N.º 167/2017
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 22 de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
DE DIVORCIO N.º 79/14, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA,
sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Doña Marina , representada en el recurso
por la Procuradora Doña Raquel Díaz Hernández y defendida por la Letrada Doña Mayte Altozano Pintado,
contra Alfonso , representado en el recurso por la Procuradora Doña María Belén Cortés Chaneta y defendido
por la Letrada Doña Marta M.ª Herrero Quintero; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha de 5 de noviembre de 2014 , en el Juicio de Divorcio N.º 79/14 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Marina , representada por la Procuradora Dña. Raquel Díaz Hernández contra D. Alfonso , representado por la Procuradora Dña. María Belén Cortés Chamizo, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas: 1º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Marina , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquella.

2º) Como régimen de visitas para D. Alfonso , éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, la tendrá consigo, al menos, un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 19,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como dos horas durante todos los días de la semana; así como la mitad de las vacaciones escolares de Verano, Navidad, Semana Blanca y Semana Santa; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y el padre en los impares.

3º) Por el capitulo de alimentos a la hija menor, D. Alfonso abonará a Dña. Marina , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 400 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo a Dña. Marina , quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos.

5º) En concepto de pensión compensatoria D. Alfonso abonará a Dña. Marina por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 300 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Abonándose dicha pensión por un plazo de cinco años computados desde el dictado de la presente sentencia.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandado la Sentencia dictada en la anterior instancia en cuanto al pronunciamiento en virtud del cual se acuerda establecer a su cargo y en favor de su hija menor, Gregoria , la cuantía alimenticia de 400 euros mensuales, alegando que la suma establecida no se corresponde con los tablas del baremo orientador y con los ingresos acreditados por el mismo, los cuales no ascienden a la cuantía afirmada por la esposa, por lo que estima que la cuantía alimenticia establecida es excesiva e infringe el artículo 146 del Código Civil , más cuando el mayor de los dos hijos nacidos del matrimonio, Ismael , reside en su compañía y se encuentra estudiando y no trabajando como se afirmaba de adverso, por lo que suplica la revocación del pronunciamiento en cuestión a fin de que se disponga a su cargo y en favor de su hija, como cuantía alimenticia, la suma de 185 euros mensuales, suma esta que estima más proporcionada; pretensión revocatoria esta a la que se opone la parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, que interesan la confirmación del pronunciamiento objeto de recurso. De las alegaciones vertidas por el recurrente se colige que el motivo de apelación se sustenta exclusivamente en el error en que habría incurrido la Juzgadora a quo al valorar la prueba en orden a la determinación de la capacidad económica del recurrente, y por ende al cuantificar el importe alimenticio que debe satisfacer en favor de su menor hija , tesis impugnatoria que este Tribunal colegiado de segunda instancia no llega a aceptar, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronuciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos' , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' . En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ) y que las tablas cuantitativas en las que pretende amparar su pretensión impugnatoria la parte recurrente, en absoluto, tienen carácter vinculante para este Órgano judicial al no tratarse de normativa legal, sino, de un criterio meramente orientativo, es lo cierto que no se aprecia error valorativo alguno por parte de la Juzgadora a quo, ni error en la aplicación del derecho, al valorar la capacidad económica del obligado y, en consecuencia al establecer el importe de la pensión alimenticia, porque los ingresos del obligado acreditados por las pruebas obrantes en el procedimiento, son los que constan en los autos y estos rondan los 1.800 euros mensuales, por más que tal extremo sea negado por el apelante; siendo incierto por demás que el mayor de los hijos se encuentre en situación de dependencia, cuando lo que consta en los autos, es que se encuentra incorporado al mercado de trabajo y el propio demandado, en la contestación a la demanda, así lo reconoció expresamente, hecho quinto, en el que afirmó, incluso, que su hijo Ismael tenía independencia económica, por lo que no cabe que en el recurso de apelación pretenda hacer valer la convivencia en su compañía del referido hijo Ismael , para presentar tal circunstancia como una carga que merma su capacidad económica, porque ello es tanto como ir en contra de sus propios actos, toda vez que, insistimos, tiene reconocido que Ismael goza de independencia económica, lo que implica que Ismael tiene capacidad para trabajar, y si le conviniere, compaginar trabajo con complemento de su formación. Por otro lado olvida el apelante la doctrina de esta Sala en virtud de la cual, en supuestos de total carencia de ingresos del obligado o de absoluta precariedad económica del mismo, se viene estableciendo, en todo caso, una cuantía alimenticia que denominamos como de mínimo vital, que oscila en un arco de entre 150 y 180 euros mensuales, y, por tanto, resulta de absoluta improcedencia fijar como cuantía alimenticia en favor de la menor hija común la suma de 185 euros pretendida por el recurrente, suma que coincide prácticamente con el mínimo vital que esta Sala viene estableciendo en supuestos sustancialmente diferentes al que nos ocupa, en el cual, consta acreditado que el apelante cuenta con capacidad económica holgada y absolutamente suficiente para contribuir al sostenimiento de su hija en la cuantía establecida, más cuando la madre custodia carece de ingresos y el recurrente no ha hecho alusión alguna a las necesidades alimenticias de su hija, limitándose a cuestionar la suma establecida por entender que no se ajusta a unas tablas orientadoras, tablas que carecen de fuerza vinculante, tanto para la Juzgadora de instancia, como para este Tribunal de apelación, lo que determina que la cantidad establecida deba considerarse plenamente ajustada a derecho, establecida en atención a las circunstancias concurrentes, y en suma, proporcionada a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de la hija alimentista, todo lo cual nos lleva al perecimiento del argumento de apelación y a la confirmación del pronunciamiento objeto de recurso.



SEGUNDO .- En segundo lugar se alza el apelante frente al pronunciamiento que acuerda establecer a cargo del mismo y en favor de la esposa, pensión compensatoria en cuantía de 300 euros mensuales y ello durante el plazo de cinco años computado desde el dictado de la Sentencia (5 de noviembre de 2014 ), y ello por estimar que es mucho más acorde a la realidad subyacente en el grupo familiar, fijar la prestación compensatoria en cuantía de 150 euros mensuales y por un plazo no superior dos años que es plazo mas que suficiente y razonable para que la Señora Marina se incorpore al mercado de trabajo, cuando además se trata de una mujer joven y la misma manifestó en el acto de la vista que había estado trabajando y que demás se había preparado para vigilante de seguridad, y estaba adquiriendo conocimientos de informática, por lo que estima que la misma se encuentra en perfectas condiciones para acceder al mercado laboral y ello frente a la situación del recurrente que está a punto de ser desempleado ante la fuerte crisis económica que padece el sector de la construcción. La demandante, a la sazón parte apelada, se opone a esta pretensión revocatoria, alegando, en esencia que concurre todas las previsiones o presupuestos exigidos por el artículo 97 para establecer el derecho compensatorio en la suma que se ha cuantificado y con el lapso temporal establecido. Pues bien, planteados así los términos del debate de alzada sobre la cuestión referida a la pensión compensatoria en favor de la esposa, no está demás recordar que la prestación económica que nos ocupa, regulada en el artículo 97 del Código Civil , se configura como una prestación económica en favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma , y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 C.C impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 C.C meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 C.C para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ).

Por su parte, la STS de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la STS de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: ' que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser' . En sintonía con lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de Junio de 2011 , que cita la de 14 de octubre del mismo año y la más reciente de 18 de marzo de 2014 , que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la perdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La doctrina expuesta aplicada al caso de autos, no permite otra solución que la de confirmar el pronunciamiento y, en consecuencia, desestimar el motivo de apelación que analizamos, porque partiendo de la base de que el recurrente, en definitiva, no cuestiona la procedencia del derecho compensatorio en favor de la esposa y por tanto no cuestiona tampoco que la ruptura del vínculo marital ha supuesto un desequilibrio económico derivado en perjuicio de la misma, esta Sala estima que la cuantía establecida, es absolutamente ponderada, en la medida que lo que no puede olvidarse es que nos encontramos ante un matrimonio que ha durado 25 años, habiendo sido contraído el vínculo marital , como se colige del documento n.º 3 de los aportados con la demanda, cuando Doña Marina , nacida el día NUM000 de 1.968 contaba con 20 años de edad ( el matrimonio se celebró el día 17 de diciembre de 1.988), durante cuya unión nupcial, la Señora Marina , como resulta del informe de vida laboral de la misma aportado al procedimiento, no desarrolló ningún tipo de actividad laboral, habiendo venido dedicada al cuidado del hogar e hijos, sosteniéndose el grupo familiar de los ingresos que obtenía el esposo por su actividad profesional en la empresa 'Materiales de Construcción Ravira SL', sociedad esta de la que el esposo, además de trabajar es socio, careciendo Doña Marina de cualificación profesional pues sus estudios y formación académica se limitan a la E.G.B y a un módulo de Auxiliar Administrativo que cursó con dieciséis años, lo que no lleva a concluir que aunque es persona joven y puede acceder al mercado laboral, siendo merecedora de la prestación compensatoria, lo que el apelante no discute, la cuantía establecida es absolutamente ponderada en orden a la superación del desequilibrio económico que de la ruptura marital se ha derivado en perjuicio de la misma y ponderado también el plazo de duración establecido para tal prestación, para que la esposa, razonablemente, pueda realizar algún tipo de formación o, en todo caso incorporarse al mercado de trabajo y obtener así los ingresos necesarios para subvenir de forma autónoma, pues como ya hemos expresado, la finalidad de tal prestación no es alimenticia, ni igualadora de patrimonios o economías dispares, sino la de equilibrar al cónyuge perjudicado por la ruptura, en el caso la esposa, y colocarlo en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas que las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, consideraciones las expuestas que conducen a la confirmación de la Sentencia también en cuando a estos extremos discutidos por el apelante.



TERCERO.- Desestimando el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alfonso frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Divorcio número 79/14 , a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/