Sentencia CIVIL Nº 167/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 83/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00167/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 48 1 2016 0000167

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000106 /2016

Recurrente: Brigida

Procurador: MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ

Abogado: EVA CAVAS HERNANDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Belarmino

Procurador: ,

Abogado: ,

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 83/2017, dimanante del procedimiento ordinario nº 106/2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia, en el que ha sido parte actora, Doña Brigida , y ahora apelante, representada por la Procuradora, Doña María José García Sánchez, y defendida por la Letrada, Doña Eva Cavas Hernández, y como demandado, D. Belarmino , que fue declarado en situación legal de rebeldía, y con intervención del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer d de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ordinario nº 106/2016, tramitado en el del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia, en fecha 11 de noviembre de 2016, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a García Sánchez, en nombre y representación de Brigida , acuerdo que el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Germán será ejercido en exclusiva por su madre Brigida quién ostenta su guarda y custodia, suspendiéndose en el ejercicio al padre Belarmino , suspensión que alcanza al régimen de visitas, comunicaciones y estancias con el menor, y todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia antes referida, la representación procesal de Doña Brigida interpuso recurso de apelación, siendo admitido por diligencia de ordenación de fecha 20 de diciembre de 2016, en la que se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y las demás partes para formular oposición o, en caso, impugnación. El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación e interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2017 se tuvo por cumplido el trámite procesal pertinente, acordándose remitir los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 83/2017, en la que se tuvo por parte apelante a la persona antes referida. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 13 de marzo de 2017 señalándose para la deliberación y votación el día 14 de marzo de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Doña Brigida se pretende que se revoque en parte la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra declarando al demandado privado en el ejercicio de la patria potestad con respecto al menor Germán y manteniendo a la apelante en el ejercicio exclusivo de la patria potestad y de la guarda y custodia, no estableciéndose régimen de visitas a favor del demandado.

En resumen, se alude a que el demandado se encuentra ilocalizable, no informando sus familiares y compatriotas del domicilio; se hace mención a la medida adoptada en el auto de fecha 7 de septiembre de 2015 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial; que se solicitó la ficta confesio del demandado dada su incomparecencia, lo que habría de suponer la admisión tácita de los hechos; se hace mención al informe forense de fecha 25 de septiembre de 2015 y al informe psicológico del Instituto de Medicina Legal de 21 de septiembre de 2015; se hace mención al miedo que tienen los testigos al demandado; que el demandado no ha cumplido con las obligaciones inherentes a la patria potestad, habiendo hecho dejación total y absoluta de los deberes de asistencia moral y material del menor; que tiene una orden de prohibición de aproximación y comunicación no solo respecto de la actora sino de sus propios hijos. En definitiva, se sostiene que está sobradamente justificada la privación en el ejercicio de la patria potestad a D. Belarmino .

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarando que el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Germán será ejercida en exclusiva por su madre Brigida , quién ostenta su guarda y custodia, suspendiéndose en el ejercicio al padre Belarmino , suspensión que alcanza al régimen de visitas, comunicaciones y estancias con el menor. En relación con la privación de la patria potestad interesada, la sentencia recurrida refiere "La primera cuestión que hay que aclarar es que el presente procedimiento no puede entrar a valorar si hay un delito de maltrato. Existe una causa penal abierta, por denuncia de la madre, que está archivada por la falta de localización del denunciado. Por tanto existe una presunción de inocencia que ha de ser respetada. Hasta que no haya una sentencia penal que acredite delitos de violencia de género o delitos de violencia doméstica no podrá fundamentarse la resolución de familia en la existencia de tales delitos, y mucho menos convertir el procedimiento de familia en un juicio sumarísimo por violencia de género contra el demandado no localizado, ni en vía penal ni en vía civil, vulneraría todos los principios de contradicción y de defensa. (...). Por otra parte tampoco puede valorarse si las condiciones en que vivían ambos eran las mejores. (...). Sí puede entrarse a valorar si el demandado ha dejado de cumplir sus funciones parentales y si la privación de la patria potestad interesada beneficiaría al menor de edad. A tal efecto existen serias dudas en el presente procedimiento de que deba acordarse una sanción de tal naturaleza, verificadas las circunstancias y el tiempo transcurrido.La actora reconoció en su interrogatorio que convivían juntos cuando nació Germán , y que ella a los 8 meses desapareció sin dejar rastro, y sin informar al padre ni a la familia paterna de su nueva residencia. Es cierto que basa su decisión en ser víctima de maltrato - lo que está pendiente de instrucción y en su caso juicio penal- pero también es verdad que en un momento dado es ella la que se ausenta del domicilio común y se oculta sin que a partir de ese momento haya facilitado al padre ni a la familia paterna información alguna sobre su hijo. Se desconoce la versión paterna. El padre no ha sido localizado en la causa penal y en la de familia ha sido emplazado por edictos. La actora señala que cree que ha vuelto a su país de origen, pero no existe una certeza sobre ello, ni tampoco puede saberse si ha intentado buscar a su hijo y mantener el contacto con él. Tras haberse ocultado la actora ahora ya no vive ni siquiera en Murcia, sino a muchos kilómetros de distancia, por lo que en estas condicionesno puede este Tribunal dar por acreditado que el demandado voluntariamente haya provocado un reiterado incumplimiento y pasividad en la función tuitiva y en el cumplimiento de sus obligaciones, con subsistencia y permanencia temporal, no puntual, aislado ni esporádico por lo que no puede estimarse la pretensión ejercitada de privación de la patria potestad. Ello no significa que no pueda acordarse su suspensión. En las circunstancias relatadas es evidente que existe un supuesto de ausencia (provocada o buscada) que debe ser subsanado en interés del menor, dado que es imposible el ejercicio de la patria potestad por parte del padre.Ante la ausencia continuada del padre, que no ha sido localizado ni en vía penal ni en vía civil, todas estas decisiones tan importantes para el menor deben recaer en la persona que efectivamente lo está cuidando y velando por sus intereses, su madre, de tal forma que al amparo del artículo 156 procede la atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad, con suspensión de la patria potestad del padre".

TERCERO.-Para dar respuesta a la cuestión planteada en el recurso se deben tener en consideración los hechos acreditados que resultan de los autos y la doctrina jurisprudencial que se refiere a continuación. Y así la STS de 9 de noviembre de 2015 refiere "El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 de junio de 2014 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( STS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 ). A la hora de valorarse el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para el menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia".

La sentencia del T. Supremo de 10-11-2005 declara: 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La STS de 12-07-2004 señala que 'la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor¿(Sentencia de 31 de diciembre de )?. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española , en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquéllos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella.

Examinados los autos se aceptan los particulares de naturaleza fáctica que se relatan en la sentencia recurrida, y antes referidos, y también lo razonado en la misma, en tanto que no se consideran desvirtuados por las alegaciones formuladas en el recurso.

Se considera, pues, que en el presente caso está justificado la suspensión en el ejercicio de la patria potestad a D. Belarmino , pues la ausencia continuada de ésta, así como el desconocimiento de su domicilio, impiden el ejercicio de la patria potestad, en las funciones propias de ésta, sin embargo no procede acordar la privación de la patria potestad, pues no existen elementos probatorios para dar por acreditado que el demandado y progenitor de manera voluntaria, continuada y persistente en el tiempo haya incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, ello teniendo en consideración el hecho de que el demandado está ilocalizable y que los hechos denunciados por maltrato a la apelante no pueden ser determinantes de la privación de la patria potestad, ello en tanto que el procedimiento penal está archivado provisionalmente.

No se aceptan, pues, las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, debiéndose desestimar el mismo de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada, no obstante desestimarse el recurso de apelación, al amparo de la facultad que confieren los artículos 398 y 394 LEC , y ello por las dudas de hecho y de derecho que suscita la cuestión planteada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña María José García Sánchez en nombre y representación de Doña Brigida , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1, de esta capital, en fecha 11 de noviembre de 2016 , en el procedimiento ordinario nº 106/2016 sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.