Sentencia CIVIL Nº 167/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 13/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00167/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36017 41 1 2016 0000200

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000078 /2016

Recurrente: Darío

Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO

Abogado: MARIA DOLORES FONDEVILA TABOADA

Recurrido: María Virtudes , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA SANMARTIN RUZO,

Abogado: ANA BELEN GARCIA MARTINEZ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 167/17

En Pontevedra a siete de abril de 2017.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento familia núm. 78/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 13/17, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Darío , representado por el Procurador D. CAYETANA MARIN COUCEIRO, y asistido por el Letrado D. MARIA DOLORES FONDEVILA ZABADE, y como parte apelado-demandante: D. María Virtudes , representado por el Procurador D. MARIA SNMARTIN RUZO, y asistido por el Letrado D. ANA BELEN GARCIA MARTÍNEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 9 noviembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sanmartín Ruzo en nombre y representación de Dª María Virtudes contra D. Darío , declarado en rebeldía procesal, debiendo acordar y acordando:

1º)La titularidad compartida por María Virtudes y Darío , de la patria potestad sobre la menor Paulina , y, la atribución de su ejercicio a la madre, María Virtudes para trámites referentes a la obtención de la documentación que la menor precise, como la expedición de pasaporte u otros documentos referentes a la menor, así como para trámites escolares o sanitarios relativos exclusivamente a la menor.

2º)La atribución a la madre, María Virtudes del ejercicio de la guarda y custodia de la menor Paulina .

3º)El establecimiento del siguiente régimen de comunicación y estancia a favor de Darío :

1.-Durante los seis primeros meses, los sábados, en fines de semana alternos, desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas, con recogida y devolución en el domicilio materno.

2.-Transcurridos los seis meses, podrá tenerla en su compañía, además los Miércoles de cada semana, desde las 16.00 horas hasta las 20.00 horas, y los fines de semana alternos el sábado desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas con recogida, devolución en el domicilio materno.

3.-Transcurridos estos doce meses, la menor podrá pernoctar en el domicilio del padre, los fines de semana alternos, manteniéndose la comunicación de un día entre semana (los Miércoles), así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y un mes en verano, escogiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares y el padre en los impares, el período de disfrute de acuerdo con las reglas siguientes:

a)Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, el primero desde el día 22 de diciembre, a las 17.00 horas, terminando el día 31 de diciembre a las 12.00 horas. El segundo comenzará el día 31 de diciembre a las 12.00 horas y terminará el día 6 de enero a las 20.00 horas.

b)Las vacaciones de carnavales y Semana Santa, se repartirán entre ambos progenitores, correspondiendo íntegramente uno de esos dos períodos en cada año, a la madre uno y el otro al padre, escogiendo en caso de desacuerdo la madre en los años pares, y el padre en los impares el período de disfrute.

c)El día del cumpleaños de la menor, el progenitor al que no le corresponda tener consigo la niña podrá pasar tres horas en su compañía, a contar desde las 16.00 horas, debiendo ser recogida y reintegrada en el domicilio del progenitor que en ese momento la tenga en su compañía.

3º)La fijación de una pensión de alimentos de 230 euros, cantidad que deberá abonar Darío a favor de su hija Paulina , y que deberá ingresar en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo esta cantidad pagadera por mensualidades anticipadas y actualizable cada 1 de enero conforme a la variación anual que experimente el Índice General Anual de Precios al Consumo o equivalente. Igualmente, cada progenitor satisfará por mitad los gastos extraordinarios que exija el cuidado y educación de Paulina , en particular los de asistencia sanitaria.

4º)Ni se concede ni se deniega la autorización judicial para establecer madre e hija su residencia en Rumanía.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Darío , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Introducción.

1.Permanecen como objeto del proceso las cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad de la menor, -en particular la atribución exclusiva a la madre de determinadas funciones inherentes a su ejercicio-, la adopción de medidas de cautela tendentes a evitar que la niña salga del territorio nacional, y la determinación del régimen de visitas. Nos parece pertinente, además, advertir en esta introducción sobre la irrelevancia de las alegaciones del recurso sobre aspectos, que aunque pueden incidir en un mejor conocimiento de las circunstancias de hecho relativas a la menor y a la situación de la pareja, no fundamentan las decisiones de la sentencia para la adaptación de sus pronunciamientos.

2.La sentencia de primera instancia declara probados los siguientes hechos, que resultan consentidos en la segunda instancia, y que constituyen la base fáctica esencial del proceso: a) los litigantes, María Virtudes , y Darío , mantuvieron una relación de afectividad durante unos cuatro años, con convivencia primero en la localidad de DIRECCION001 , y posteriormente en DIRECCION002 ; b) fruto de tal relación nació la menor Paulina , en el año 2014; c) desde la separación la niña ha permanecido en compañía de la madre, sin apenas contacto con la figura paterna. Puede añadirse a estos hechos la circunstancia de que entre las partes han mediado procesos penales con diverso resultado. añadimos también como hecho relevante que la madre fue lanzada de la vivienda que ocupaba con la menor, y que percibía ayudas de Cáritas para vivienda y alimentación.

3.Al litigio le dio origen la demanda formulada por la representación de Dª María Virtudes en la que solicitaba la privación de la patria potestad del demandado, y con carácter subsidiario la imposición de restricciones a su ejercicio, en particular en relación con las facultades necesarias para la obtención del pasaporte y de la tarjeta sanitaria, la concesión de autorización en exclusiva a la madre para decidir el traslado de la menor a Rumanía, la determinación de una pensión de alimentos, la privación del derecho de visitas y, subsidiariamente a esta petición, la fijación de un sistema de visitas para el evento de que la menor resida en Rumanía.

4.El demandado fue declarado en rebeldía procesal; sin embargo, compareció al acto del juicio, asistido de letrado, interviniendo en la proposición y práctica de la prueba en el acto del juicio.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia.

5.La sentencia rechazó la pretensión de atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre por entender, en esencia, que no existía ninguna situación excepcional de peligro para la menor; no obstante, la sentencia accedió a la petición demandante, con la aquiescencia del Ministerio Fiscal, de que se atribuyera en exclusiva a la madre determinadas facultades de su ejercicio, en relación con la obtención del pasaporte y de la tarjeta sanitaria, y de la realización de 'trámites escolares'; en relación con la guarda y custodia y la determinación de un régimen de visitas, el juez de primera instancia recuerda que las medidas en relación con los menores deben adoptarse teniendo en cuenta el principio general del interés preferente del menor; la sentencia atribuye a la madre la potestad de guarda y rechaza que deban fijarse visitas en atención a un hecho incierto, como es el de la salida de la niña fuera del territorio nacional; la sentencia rechaza la pretensión del padre de que se establezcan prohibiciones de salida al extranjero de la niña; en relación con el derecho de visitas, el juez de primer grado opta por el establecimiento de un sistema progresivo, sin pernocta hasta el transcurso de doce meses, momento en el que se establecería un sistema general de fines de semana alternos y de mitad de vacaciones.

6.Finalmente, en relación con la pensión de alimentos, la sentencia determina a cargo del padre la suma mensual de 230 euros, y mitad de gastos extraordinarios.

TERCERO.-Recurso de apelación formulado por la representación del padre, D. Darío .

7.El recurso rechaza el pronunciamiento relativo a la atribución en exclusiva a la madre de las funciones derivadas del ejercicio de la patria potestad en relación con el pasaporte, obtención de tarjeta sanitaria y documentación escolar. El razonamiento descansa en una serie de afirmaciones sobre la relación existente entre la menor y el padre, y en la imputación a la madre de haber sido la responsable de haber impedido el contacto entre padre e hija; el recurrente sostiene que se preocupó del estado de la menor, y matiza que solo aceptaría la atribución de la función de expedición del pasaporte si se asegura en un pronunciamiento judicial la regulación de las salidas de la menor fuera de España; más adelante el recurso matiza que no se opone a la atribución a la madre de las gestiones precisas para la obtención del pasaporte y 'demás documentos identificativos', pero sí se opone a la atribución a la madre de la gestión de trámites sanitarios y escolares. En relación con la determinación del derecho de visitas, el recurso califica como restrictivo el fijado en la sentencia, entendiendo preciso el establecimiento cuanto antes de un 'sistema normalizado y amplio'. La parte apelante muestra conformidad con la pensión de alimentos e insiste en la exigencia de que o bien las salidas de la menor de España se atribuyan a ambos progenitores o, subsidiariamente, con autorización judicial.

CUARTO.-Valoración de la Sala.

8.Como solemos recordar desde este órgano de apelación, la fijación de un régimen de visitas respecto del progenitor no custodio debe partir de la precisión elemental de que el criterio que debe inspirar la decisión será el delfavor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo, con el consentimiento expreso o tácito del otro, tal como determina el art. 156 del Código Civil , que prevé la forma de actuación en caso de desacuerdo entre los padres sobre la forma y condiciones de su ejercicio. De conformidad con el art. 170, el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad puede determinar su privación por resolución judicial.

9.Se ha aportado a los autos diversa documentación procedente de los procesos penales que mantienen las partes; en general se trata de partes de lesiones, informe forense y copia de las declaraciones de las partes en la calidad de denunciante y de denunciado. Se aportó con la demanda un informe elaborado por los servicios sociales del Concello de DIRECCION000 , fechado el 20.1.16; en dicho informe se hace referencia a la primera visita a dicho servicio por parte de Dª María Virtudes , en la que se hace alusión a la presentación de un convenio regulador firmado por los progenitores, que la demandante sostiene haberlo hecho sin conocimiento de sus consecuencias, por error. El informe hacía también referencia a la existencia de denuncias cruzadas entre las partes.

10.En el acto del juicio declararon ambos litigantes que, en esencia, ratificaron las posiciones sostenidas a lo largo del proceso. Compareció también como testigo la Sra. Celia , psicóloga del centro de atención a los menores del Concello, autora del informe anteriormente referido. La testigo sostuvo que se puso en contacto con el consulado para intentar conseguir la documentación de la menor y de la propia demandante; la testigo afirmó que habló por teléfono con el demandado, quien en principio se mostró conforme, pero posteriormente cambió de actitud; la testigo contactó con la Guardia Civil y con la trabajadora social del ayuntamiento de DIRECCION001 , que también era conocedora de la falta de documentación de la menor y de la falta de colaboración del padre para la realización de los trámites precisos. Compareció también como testigo el sargento de la Guardia Civil que intervino en la formación de las diligencias policiales. El testigo afirmó que no había presenciado malos tratos en la pareja. Finalmente, compareció como testigo un amigo del padre, Sr. Raimundo , quien sostuvo que no precisó situaciones de violencia entre ellos; el testigo no se mostró especialmente conocedor del grado de relación del padre con la niña, -más allá del relato de un episodio aislado-, y su testimonio no resultó de mayor interés.

11.Sobre la base de este material probatorio nos parecen acertadas las decisiones del juez de primera instancia. No encontramos en el recurso ningún argumento que nos lleve a la convicción de que el interés de la menor se verá favorecido si el padre interviene en los concretos aspectos respecto de los cuales la decisión judicial ha atribuido a la madre las facultades del ejercicio de la patria potestad. Si bien se miran las cosas, como anticipamos más arriba, no vemos en la postura procesal del apelante una discrepancia de fondo respecto de la resolución finalmente adoptada, sino discrepancias sobre los fundamentos de hecho, -la preocupación del padre respecto de la menor, o la voluntad de permanecer en su compañía-, que no alteran a nuestro juicio la decisión final. La adopción de medidas relativas a la obtención de la documentación sanitaria, -que, además, se reconoce ya regularizada-, o las decisiones sobre la escolaridad de una niña de la edad de Paulina , no afecta al núcleo de la patria potestad, sino que se refieren a aspectos periféricos que se adoptan en un estado de cosas determinado, acreditado principalmente por la declaración de la psicóloga, que se ve reforzada por las apreciaciones del agente de la Guardia Civil, que describió la situación de necesidad que presentaba la niña, hoy atendida por los servicios sociales y por Cáritas.

12.Tampoco vemos motivos para prohibir la salida de la niña del territorio nacional. Esta decisión no puede adoptarse sobre la base de un juicio, -aventurado y carente de bases sólidas-, sobre el nivel de vida de España en relación con una concreta zona de Rumanía. La perspectiva de análisis es la concreta situación de la menor y comprobado que la madre la atiende suficientemente, no vemos que al proceso se hayan aportado pruebas que justifiquen la prohibición pretendida. Teniendo en cuenta la edad de la menor, la situación en la que ésta se encuentra en España, la situación familiar de la madre, -titular de la potestad de guarda-, y manifestándose una voluntad de futuro de traslado a un Estado de la Unión Europea, no vemos razones, -a la vista del material aportado al litigio-, para resolver en la forma que propone el apelante.

13.Finalmente, en relación con el régimen de visitas, los argumentos del recurso tampoco justifican la revisión de los pronunciamientos del juez de instancia. Consideramos que la determinación de un sistema progresivo como el diseñado por la sentencia resulta ponderado en atención a las circunstancias del caso y, sobre ello, beneficioso para la menor. Bastará recordar, una vez más, que es el interés de ésta el que debe guiar la decisión judicial, y no la conveniencia o los intereses personales de los progenitores. No consideramos, por tanto, que se trate de ningún régimen restrictivo, sino de un sistema que permitirá que la niña, dada su edad y las peculiares características de su entorno, vaya adaptándose paulatinamente al contacto con la figura paterna, como requisito previo a las pernoctas.

14.En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DON Darío contra la sentencia dictada en los autos registrados bajo el número 78/16 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 9 noviembre 2016, sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y seránotificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.