Sentencia CIVIL Nº 167/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 275/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00167/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: JGM
N.I.G. 26036 41 1 2016 0003292
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000275 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000331 /2016
Recurrente: Luciano , María Angeles
Procurador: PAULA BONAFUENTE ESCALADA, FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA
Abogado: CARMEN ESTHER TOBEÑA SAURA, VALENTIN MARTINEZ FERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 167 DE 2017
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSOBA ABAD
En LOGROÑO, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO nº 331/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2

de DIRECCION000 (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 275/2017 ; habiendo sido
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 14 de febrero de 2017, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja) dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra.

Bonafuente Escalada, en nombre y representación de D. Luciano contra Dña. María Angeles , acuerdo modificar la sentencia n° 390/2011 de fecha 20 de octubre de modificación de medidas por mutuo acuerdo del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, en el siguiente sentido: DERECHO DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS.- El padre tendrá derecho a estar y comunicarse con su hija menor Tania , que queda fijado en la siguiente forma: 1.-Un fin de semana al mes, (que será el segundo de cada mes) desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Si en un mes existiera un puente escolar, se unirá al fin de semana y será este fin de semana el que el padre tenga derecho de visita de la hija durante la totalidad de dicho puente. En los meses en los que no exista puente el padre informará a la madre del fin de semana que realizara la visita en el mes siguiente, en el momento en que finalice la visita del mes en curso, siempre y cuando no interfiera ni perjudique las actividades escolares o de aprendizaje extraescolar de Tania . El ejercicio de dicho derecho de visita se hará con estancia en la localidad de DIRECCION000 , ya que de esta forma interfiere menos en los estudios de Tania y la menor ha manifestado que prefiere esa solución y siendo a cargo de la madre los gastos de desplazamiento del padre desde Oviedo a DIRECCION000 por gasolina y peajes, (es decir el 50%), asumiendo el padre los gastos de desplazamiento de vuelta de DIRECCION000 a Oviedo. De todos modos, D. Luciano comunicara a D® María Angeles con una semana de antelación, los fines de semana o puentes que tenga disponibilidad para visitar a su hija, momento en que se llevaran a cabo dichas visitas, siempre y cuando no interfieran con las actividades programadas para la menor.

2.-En los periodos vacacionales, entendidos como verano. Navidad y Semana Santa, la hija tendrá derecho a estar en compañía de su padre la mitad de dichas vacaciones efectuándose la recogida el día que corresponda a las 11:00 horas de la mañana y la entrega a las 20:00 horas del día correspondiente. Caso de desacuerdo, en los periodos en que cada progenitor este con la menor la madre decidirá los años pares y el padre los impares. A estos efectos cada .periodo vacacional estival se divide en dos quincenas...un periodo a pasar con un progenitor será la primera quincena de julio más la primera quincena de agosto y otro las segundas quincenas de tales meses para pasar con el otro progenitor.

Las vacaciones de Navidad se reparten en dos periodos entre los días 22 a 30 de diciembre y entre el 31 al 7 de enero.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos de igual duración.

El progenitor que se encuentra con Tania permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa injustificada o fuera de las horas normales para ello, se incluyen las comunicaciones telefónicas que podrán realizarse todos los dias en un horario de entre las 20:00 a las 21:00 horas sin que se interrumpa la rutina de la menor y conculcando así finalmente el derecho a estar en contacto tanto del padre con la hija como de la hija con el padre.

Todos los gastos de desplazamiento consistentes en gasolina y peajes que haya de realizar el padre para visitar o recoger a Tania de Oviedo a DIRECCION000 , serán de cargo de la madre y los de vuelta de DIRECCION000 a Oviedo los asumirá el padre.

Por la Sra. María Angeles , se informará al padre de las visitas que, con ocasión de visitar a la familia materna realice Tania a Oviedo a fin de poder encontrarse con su padre y familia paterna durante algunas horas, asi como de los viajes que la menor vaya a realizar fuera de España a los efectos de mero conocimiento por éste, sin requerir formalidad alguna bastando un SMS, whatsapp o correo electrónico.

Las comunicaciones e informaciones sobre la hija menor se realizaran de forma directa entre ambos progenitores sin necesidad de utilización de terceros ni de la mediación de la abuela materna.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada- demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se acordó pasaran los autos el día 7 de septiembre de 2017 a la ponente designada para resolver , DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren ambas partes la sentencia de primera instancia sobre modificación de medidas previamente adoptadas en relación con la hija común, Tania , solicitando el padre, Don Luciano , se reduzca la pensión alimenticia a 90 euros mensuales, y 'que queden incluidos los gastos de matrícula y material escolar como gastos ordinarios dentro de la pensión de alimentos', así como 'que se modifique el régimen de visitas en el sentido de que el derecho de visita del padre y la hija de segundo fin de semana de casa mes se hará, siempre y cuando el padre pueda y avise con diez días de antelación y la menor tenga disposición para ello, así como que cuando la Sra. María Angeles viaje con la hija Tania a Oviedo, el Sr. Luciano tenga derecho a que su hija se encuentre con él y con la familia paterna durante la mitad del tiempo de estancia en la ciudad'.

Por su parte la madre, Doña María Angeles , también interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, solicitando se revoque la sentencia de instancia dejando sin efecto la modificación de medidas acordada en la misma y declarando que continúan en vigor las medidas definitivas acordadas en sentencia nº 390/2011, de 20 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , que aprobó el convenio regulador de 8 de julio de 2011, alegando la recurrente que no concurren los requisitos precisos según los artículos 90 y 91 del Código Civil y Jurisprudencia que los desarrolla para modificar las medidas , 'porque no ha existido ningún cambio sustancial, relevante, objetivo e imprevisible en las circunstancias que llevaron a los progenitores a suscribir el convenio de fecha 8 de julio de 2011'.



SEGUNDO .- Que, dadas las alegaciones en que las partes sustentan sus respectivos recursos, se impone la consideración previa de que conforme al artículo 775 de La Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable al presente procedimiento conforme a la previsión del artículo 748 de la misma Ley Procesal Civil , la modificación de las medidas convenidas por los progenitores podrá solicitarse siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. En este sentido, como señala la sentencia de la Sección 4ª de La Audiencia Provincial de Murcia nº 531/2017, de 14 de septiembre , 'Hay que tener en cuenta que, como repetidamente viene señalando esta Sala, entre las más recientes sus sentencias de 18 de febrero de 2016 (Rollo 855/15 ), 15 de septiembre de 2016 (Rollo 336/2016 ) y 17 de julio de 2017 (Rollo 465/17 ), estamos ante un procedimiento especial de modificación de medidas ya establecidas judicialmente, regulado en el art. 775 LEC , y ello exige, para su estimación, que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas que se pretenden alterar ( arts. 90 y 91 CC y 775 LEC ).

En principio los pronunciamientos contenidos en sentencias declaradas firmes no pueden ser nuevamente sometidos a juicio, al constituir cosa juzgada material ( art. 222 LEC ) y por ello no se permite un procedimiento posterior sobre idénticas cuestiones entre las mismas partes. Ahora bien, en estos procedimientos de familia, en los que se fijan medidas definitivas que pueden tener una amplia duración temporal, se prevé excepcionalmente que pueda volver a plantearse la cuestión si se ha producido un cambio esencial de las circunstancias que concurrían cuando se adoptó ese pronunciamiento (cláusula rebus sic estantibus).

Estamos ante un supuesto excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, por lo que se han de cumplir determinados requisitos, cuya exigencia ha de ser rigurosa. Así, se ha de tratar de un suceso novedoso, que no concurría cuando se adoptó la medida. Además, ha de suponer un cambio relevante (esencial), esto es, que implique una alteración importante de la situación anterior y evidencie que la solución adoptada no habría sido la misma de haber concurrido entonces las nuevas circunstancias. También debe tratarse de cambios permanentes, no circunstanciales o transitorios. Finalmente deben responder a causas objetivas o, al menos, que no dependan de la voluntad del obligado, pues las obligaciones no pueden quedar al arbitrio del obligado a prestarlas ( art. 1256 CC ).

Pero no sólo se exige ese cambio sustancial, sino que es al actor que plantea este procedimiento, al que corresponde, con especial rigor, la carga probatoria. El artículo 217.2 LEC impone al demandante la obligación de probar los hechos base de su pretensión, y la jurisprudencia se muestra especialmente exigente respecto de esa obligación en esta clase de procedimiento, por su carácter excepcional.'. En similares términos la sentencia de esta Audiencia Provincial de Logroño nº 103/2017, de 16 de junio , expresa que 'para que una demanda de modificación de medidas pueda prosperar será preciso que en ella se contengan una serie de requisitos: a) que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas.

b) que la variación o cambio de circunstancia tenga relevancia y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida.

c) que sea un cambio permanente o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del progenitor o cónyuge que solicita la modificación y e) que se acredite en forma por aquel, el cambio de circunstancias.

Todo lo que antecede determina que en un proceso de modificación de medidas no se persigue el revisar las medidas previamente adoptadas para determinar si son correctas o no, o si son mejorables, sino que lo único que se puede examinar es si existen una serie de hechos posteriores que por su trascendencia y entidad hagan necesaria la modificación de las medidas previamente adoptadas.' En todo caso, como expone la Sentencia del Tribunal Supremo nº 529/2017, de 27 de septiembre , 'el art. 90.3 CC establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.». La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto.

( STS 346/2016, de 24 de mayo )'.

En el caso que nos ocupa, consta en las actuaciones que por sentencia (folios 77,78 y 108 y 109 de los autos) del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo de 20 de octubre de 2011 , se estima la demanda de modificación de medidas formulada por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y se aprueba el convenio regulador suscrito de 8 de julio de 2011 (folios 79 a 82), en el que se considera el traslado de la progenitora con la menor a DIRECCION000 (La Rioja) y se establece que 'el régimen de visitas, estancias y comunicaciones para que el padre pueda tener consigo y en su compañía a su hija Tania será flexible y lo más amplio posible, facilitando en cualquier caso dichas comunicaciones y siendo previamente concertado entre ambos progenitores' y ' en caso de desacuerdo entre los progenitores', sobre las visitas de fin de semana, 'regirá el siguiente régimen: ....c) Durante el periodo lectivo de la menor , teniendo en cuenta la distancia y por tanto dificultad de establecer unos días fijos para ejercer el derecho de visitas, el padre comunicará a la madre con una semana de antelación, los fines de semana o puentes que tenga disponibilidad para visitar a su hija, momento en que se llevarán a cabo dichas visitas, siempre y cuando no interfieran con las actividades programadas para la menor'. En la demanda Don Luciano solicita se establezca 'I/ Un fin de semana al mes, desde las 16:00 horas del viernes hasta las horas 20:00 horas del domingo. Si en un mes existiera un 'puente escolar', se unirán al fin de semana, y será ese fin de semana el que el padre tenga el derecho de visita de la hija durante la totalidad de dicho 'puente'. Para los meses en que no existe 'puente' el padre informara a la madre del fin de semana que realizará la visita en el mes siguiente, en el momento que finalice la visita del mes en curso, siempre y cuando no interfiera ni perjudique las actividades escolares o de aprendizaje extraescolar de Tania .

De todos modos, si el padre encontrara trabajo en el sector de la hostelería, como en ocasiones anteriores, u otro similar que le ocupa los fines de semana y festivos, Don Luciano comunicará a Doña María Angeles con una semana de antelación, los fines de semana o puentes que tenga disponibilidad para visitar a su hija, momento en que se llevarán a cabo dichas visitas, siempre y cuando no interfieran con las actividades programadas para la menor.' , y la sentencia establece: '1.-Un fin de semana, al mes, (que será el segundo de cada mes) desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Si en un mes existiera un puente escolar, se unirá al fin de semana y será este fin de semana el que el padre tenga derecho de visita de la hija durante la totalidad de dicho puente. En los meses en los que no exista puente el padre informará a la madre del fin de semana que realizara la visita en el mes siguiente, en el momento en que finalice la visita del mes en curso, siempre y cuando no interfiera ni perjudique las actividades escolares o de aprendizaje extraescolar de Tania . El ejercicio de dicho derecho de visita se hará con estancia en la localidad de DIRECCION000 , ya que de esta forma interfiere menos en los estudios de Tania y la menor ha manifestado que prefiere esa solución y siendo a cargo de la madre los gastos de desplazamiento del padre desde Oviedo a DIRECCION000 por gasolina y peajes, (es decir el 50%), asumiendo el padre los gastos de desplazamiento de vuelta de DIRECCION000 a Oviedo. De todos modos, D. Luciano comunicara a Dª María Angeles con una semana de antelación, los fines de semana o puentes que tenga disponibilidad para visitar a su hija, momento en que se llevarán a cabo dichas visitas, siempre y cuando no interfieran con las actividades programadas para la menor.' En la demanda señala el progenitor que lo que pretende es 'regular con toda la exactitud y determinación posible las visitas' e interesa se fije 'un fin de semana al mes' que será si hubiera puente escolar el correspondiente a dicho puente y sino el que el padre advierta a la madre, siempre que no interfiera ni perjudique las actividades escolares o de aprendizaje extraescolar de la hija, y, si el padre trabajase durante los fines de semana y festivos, el que el progenitor comunique a la madre con una semana de antelación siempre que no interfiera con las actividades programadas para la menor.

En el recurso el padre solicita que se establezca expresamente que la visita en el segundo fin de semana de cada mes se efectuará siempre y cuando el padre avise con diez días de antelación y la menor tenga disposición para ello. Tal pretensión resulta de inicio contradictoria con la exactitud y determinación que expresa en la demanda pretender, y de accederse a la misma, se produciría una absoluta falta de concreción en cuanto al derecho de visitas de un fin de semana al mes como solicita el padre o en el segundo fin de semana de cada mes como establece la sentencia, ya que quedaría supeditado , como venía establecido en el convenio regulador, a la disponibilidad del padre y comunicación a la madre con antelación y a las actividades de la menor. En el señalado convenio, aprobado por sentencia de 20 de octubre de 2011 , ya se tiene en cuenta que el padre vive en Oviedo y la menor en DIRECCION000 (La Rioja) y la precariedad de la situación laboral del progenitor (folio 82). La única modificación sobrevenida es que la hija contaba entonces siete años de edad (folio 79) y ahora tiene casi catorce, expresando (folio 150) su opinión sobre las visitas con el padre, respecto a la que hemos de compartir que, por edad y nivel de estudios, tenga necesidades personales, sociales y escolares distintas que cuando tenía siete años, y vive y estudia en DIRECCION000 , donde, es lógico, desarrolla sus relaciones sociales, de gran importancia para cualquier adolescente, como es sabido.

No puede obviarse que el artículo 9 de La Ley 1/1996, de 15 de enero , reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, establece que el menor tiene derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. Y en este caso la menor, Tania , ha sido oída (folio 150) y sus manifestaciones tenidas en cuenta para la resolución sobre el régimen de visitas, como el contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida evidencia.

Como expresamos en la sentencia nº 90/2017, de 30 de mayo, reseñando la de la Sección 24ª de La Audiencia Provincial de Madrid nº 212/2012, de 23 de diciembre, 'Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe'... 'Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación.

'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5 - 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.' En el caso que nos ocupa no se ha producido cambio de circunstancias en la situación de los progenitores, concretamente en cuanto a la situación laboral precaria del padre, así lo evidencia el propio convenio regulador judicialmente aprobado en 2011 (folios 77 a 82) y la documental obrante a los folios 31,83 a 87 y 135 a 138 de los autos, pero si hemos de estimar haberse producido un cambio cierto (en términos de las SSTS nº 346/2016, de 24 de mayo y nº 529/2017, de 27 de septiembre ) en las necesidades de la hija; y dicha modificación es tenida en cuenta por la Juez a quo, al establecer la visita entre padre e hija el segundo fin de semana de cada mes, desde las 16 horas (deberá añadirse: o salida del colegio el viernes) hasta las 20 horas del domingo, con la precisión de que si existiera 'un puente' por vacación escolar, la visita se efectuará uniendo el puente al fin de semana, siendo ese el fin de semana, en tal caso, en que se lleve a cabo la visita mensual de fin de semana, que se desarrollará en DIRECCION000 , donde reside la menor, a fin de interferir lo menos posible en la vida personal, escolar y social de la hija, considerando el derecho-deber del padre en relación con el bienestar de la menor; y teniendo en cuenta que se trata de materia de ius cogens, ha de concretarse, como el progenitor señala en su demanda, con determinación qué fin de semana se efectuará tal visita mensual, y tiempo y lugar en que ha de desarrollarse, debiendo el progenitor comunicar a la madre o ésta a aquel con una semana de antelación, cualquier situación que pudiera afectar a la efectividad de la visita mensual de fin de semana que se establece.

No procede establecer el condicionamiento solicitado por el progenitor en su recurso por suponer dejar el derecho de visitas en la indeterminación que precisamente se trata de evitar y que existía en el régimen anteriormente pactado, en la estipulación primera apartado c) del convenio regulador, considerando que la concreción que se determina en la presente permitiría tanto al padre, como a la menor, como a la progenitora con la que convive la hija, adaptar con tiempo sus actividades a la visita preestablecida, eludiendo que, por discrepancias entre los interesados o dificultades o intereses particulares o incluso a capricho de los propios interesados, el régimen de visitas de fin de semana del padre y la menor deviniese inoperante, como pudiera haber ocurrido hasta la fecha. Todo ello en aras a evitar a la menor los perjuicios que de la falta de relación con uno de sus progenitores, en este caso su padre, pudieran derivarse, para el logro de un correcto desarrollo de su personalidad, intentando compaginar el adecuado sistema de relación de la menor con ambos progenitores y el propio beneficio de la menor.

Por los mismos motivos de propiciar la relación padre e hija ha de precisarse que cuando la menor se desplace a Oviedo, hará de ser informado el padre por la madre al menos con dos días de antelación, debiendo la menor permanecer con el padre y familia paterna tres horas por cada jornada completa que se encuentre en Oviedo.



TERCERO: Establecida la modificación del régimen de visita mensual de fin de semana en atención a las nuevas necesidades de la hija por su edad, de modo que se lleve a cabo en DIRECCION000 donde vive la menor, obvio resulta que tal circunstancia no pudo tenerse en cuenta en el convenio regulador de 2011, ya que no se establecía que se produjese tal visita en dicha localidad. De ello, obviamente, resultará un incremento de los gastos que al padre producirá cada visita a su hija en una ciudad en la que el progenitor no reside, debiendo procurarse alojamiento y manutención fuera de su domicilio. Como establece la STS nº 301/2017, de 16 de mayo , 'Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. En particular, no cabe duda de que entre los factores que influyen de manera decisiva en la efectividad del derecho de visitas se encuentra el de los gastos de traslado necesarios para que el progenitor pueda tener en su compañía al menor, pues una imposición de gastos que resulte difícilmente asumible por el progenitor, en atención a sus circunstancias económicas, obstaculiza el derecho de visitas y priva al menor de su compañía. De allí que, como declara la doctrina contenida en las sentencias citadas de esta sala, deba decidirse en cada caso atendiendo al interés del menor y a un reparto equitativo de las cargas económicas y personales de dedicación al traslado, lo que también redunda en el prevalente interés del menor, en la medida en que favorece el ejercicio del derecho de visita'. En el mismo sentido, en lo referente a los gastos de desplazamiento, la doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en sentencias de 19 de noviembre de 2014 y 19 de noviembre de 2015 , se basa en el primordial interés del menor y en la distribución equitativa de las cargas.

Conforme a lo expuesto, ha de rechazarse la pretensión de la madre de no contribución a los gastos de gasolina y peajes que haya de afrontar el padre en sus desplazamientos de Oviedo a DIRECCION000 y de DIRECCION000 a Oviedo para visitar a la menor, y así ha de mantenerse la contribución de la madre, aún no establecida inicialmente en el convenio regulador, más teniendo en cuenta el incremento que en los gastos que habrá de soportar el padre traerá consigo que la visita de fin de semana mensual se lleve a cabo en DIRECCION000 (La Rioja), habiendo sido la contribución a los gastos de combustible y peajes establecida conforme a la solicitud formulada en la demanda, frente a la que pudo efectuar alegaciones y prueba la contraparte y que ha de mantenerse, rechazando en este extremo el recurso de la progenitora.



CUARTO: Respecto a la solicitud de reducción de la pensión alimenticia que el padre ha de abonar a la hija (que tras las actualizaciones correspondientes asciende en 2016 a 191 euros al mes, según expresa el demandante en el recurso y la demandada señala en el escrito de contestación a la demanda, al folio 93) a 90 euros mensuales, según solicita el demandante en el suplico de su recurso, no puede ser estimada, ya que, como hemos dicho, la situación laboral del padre ya se tuvo en cuenta al establecer la pensión de alimentos en el convenio de 2011 (folio 82 de los autos) y no se ha modificado, continuando 'alternando periodos de situación de desempleo con periodos en situación de alta con contratos temporales y a tiempo parcial' (en dicción del convenio), como corrobora la documental incorporada a los folios 31, 83 a 87 y 135 a 143 de los autos.

En el caso concreto en la sentencia de 20 de enero de 2005 (folios 70 a 76 de las actuaciones) se estableció la pensión de alimentos a cargo del padre en 150 euros mensuales, incrementable conforme a la evolución del IPC el 1 de enero de cada año; en el convenio aprobado por sentencia de 20 de octubre de 2011 (folios 77 a 82) se mantiene la pensión que a dicha fecha, tras las actualizaciones, ascendía a 180,25 euros (folio 82), atendiendo a la precaria situación laboral del progenitor, que es el sustento que en el recurso reitera como fundamento de la solicitud de reducción.

Esta misma Audiencia de La Rioja expone en sentencia nº 31/2017, de 1 de marzo , 'como establece la sentencia nº 39/2015, de 19 de octubre, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de Teruel , 'debe recordar la Sala que conforme a reiterada jurisprudencia, analizando los arts. 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos, además de tener que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, debe acomodarse al hecho de que se trata de una prestación informada por artículos 39.2 y 3 de la Constitución Española , en los que, con carácter de principio rector de la política social y económica, se consagra la responsabilidad de los poderes públicos en la protección integral de los hijos y el deber de asistencia de todo orden a los hijos con cargo a los padres. Principio constitucional que debe informar la pauta de actuación e interpretación de Jueces y Tribunales a la hora de enjuiciar supuestos como el presente, tal y como se determina en el artículo 53.3 del citado Texto Fundamental, subrayando así el Legislador la excepcional atención que debe prestarse por parte de estos órganos cuando lo que está en juego es el deber de asistencia alimenticia de los padres para con sus hijos. Disponiendo el artículo 39.3 de la Constitución que los padres deberán prestar asistencia en todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda, siendo el mandato constitucional claro y no dejando resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos al arbitrio de la parte obligada. En similar sentido expresa la sentencia nº 590/2014, de 23 de julio, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia 'la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art.

146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado ' mínimo vital 'o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.' Sobre la misma cuestión la sentencia nº 251/2014, de 28 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga. Atendiendo a que la mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, considerada de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200 euros, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa... ...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'.

Conforme a lo expuesto, se rechaza la petición de reducción de la pensión de alimentos a 90 euros al mes formulada por el recurrente, por considerar que se estableció valorando la precaria situación laboral del padre, y que la cuantía fijada se ajusta al mínimo vital que viene exigiéndose como indispensable para la atención de las necesidades de un hijo menor en condiciones dignas, aun hallándose el obligado en situación de desempleo.



QUINTO: Que, por último pretende el demandante-apelante 'que queden incluidos los gastos de matrícula y material escolar como gastos ordinarios dentro de la pensión de alimentos'. Pues bien, en el convenio regulador de 2011 se establece expresamente que los gastos del colegio de la menor se incluyen en los gastos extraordinarios (folio 82), y no consta haberse producido cambio de circunstancias que sustente una determinación distinta al respecto, que es lo que pretende el demandante, en tanto sí el convenio regulador judicialmente aprobado considera como gastos extraordinarios 'los del colegio' de la hija común, sin distinción ni exclusión alguna, ha de ser mantenida tal consideración expresamente establecida. Y ello aunque, como establece la sentencia del Tribunal Supremo nº 500/2017, de 13 de septiembre , 'Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados «gastos escolares» tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio. 2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre ..., sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: «1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. »2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. »3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.» La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar'.

El caso que consideramos, es obvio que no se prorrateó el importe de los gastos escolares para establecer la pensión de alimentos, ya que expresamente se establece la inclusión de los gastos del colegio de la menor en los gastos extraordinarios; y, como esta sentencia del Tribunal Supremo nº 528/2017, de 27 de septiembre , se indica 'Sobre la eficacia de lo acordado en convenio regular ha declarado esta sala en sentencia de 233/2012, de 20 de abril, rec. 2099/2010 que: «El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ...» En igual sentido la sentencia 134/2014, de 25 de marzo , la sentencia 392/2015, de 24 de junio , y la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre '.

Por tanto, la pretensión deducida por el demandante en su recurso ha de ser rechazada.



SEXTO: Que, dada la naturaleza del procedimiento y no siendo las cuestiones debatidas de índole exclusivamente patrimonial, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales indicados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos: 1) el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Fernando Bonafuente Escalada, en nombre y representación de DOÑA María Angeles , y 2) el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Paula Bonafuente Escalada, en nombre y representación de DON Luciano , ambos contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja) en autos de modificación de medidas en el mismo registrados al nº 331/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº 275/2017.

Que, el pronunciamiento 1 sobre el derecho de visitas de DON Luciano con su hija Tania , ha de ser del siguiente tenor literal 'El padre tendrá derecho a estar con su hija menor de edad, Tania , el segundo fin de semana de cada mes, desde las 16 horas (o desde la hora de salida del colegio si fuese posterior a esta hora) del viernes hasta las 20 horas del domingo, con la precisión de que si en un mes existiera un 'puente' escolar, se unirá al fin de semana y será en dicho fin de semana en que se desarrollará la visita mensual de fin de semana, que abarcará la totalidad del 'puente'. La visita se desarrollará en la ciudad de DIRECCION000 (La Rioja), donde reside la menor, debiendo el progenitor comunicar a la madre o ésta a aquel, con una semana de antelación, cualquier situación que pudiera afectar a la efectividad de la visita mensual de fin de semana que se establece.

Serán a cargo de la madre los gastos de desplazamiento del padre desde Oviedo a DIRECCION000 (La Rioja), por gasolina y peajes, asumiendo el padre los gastos de desplazamiento de vuelta de DIRECCION000 a Oviedo.

Asimismo, se ha de precisar que, cuando la menor se desplace a Oviedo, la madre habrá de informar al padre, al menos con dos días de antelación, debiendo la menor permanecer con su padre y la familia paterna tres horas por cada jornada completa que se encuentre en Oviedo.

Se confirma la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.