Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJON00167/2017
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN
Teléfono: 985176747, Fax: 985176746
Modelo: M68330
.I.G.: 33024 47 1 2015 0000056
171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000223 /2015 0001
Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000223 /2015
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. Sofía
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. Sofía
DEMANDADO D/ña. SUAREZ DORMON S.L.
Procurador/a Sr/a. FERNANDO LORENZO ALVAREZ
Abogado/a Sr/a.
SENTENCIA Nº 167/17
En Gijón, a diecisiete de Julio de dos mil diecisiete.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo y su partido judicial, con sede en Gijón, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito delCONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con elnúmero 223/2015.01.17, promovidos a instancia de laAdministración Concursal de la mercantilSUÁREZ DORMÓN S.L., integrada por la Abogada Sra. Dña. Germana Fernández Mairlot, y delMinisterio Fiscal, contrala mercantil SUÁREZ DORMÓN S.L.representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Lorenzo Álvarez y asistida jurídicamente por el Letrado Sr. D. Pedro Menéndez Prieto, sustituido en el acto de la Vista por su compañero, el Letrado Sr. D. Julio González Fernández, yD. Benito , Dña. Aida y la mercantil ALEGRE LOINAZ S.L.,todos ellos en situación legal de rebeldía procesal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la sociedad SUÁREZ DORMÓN S.L., integrada por la Abogada Sra. Dña. Sofía , se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición, se celebró la correspondiente Vista en la que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, tras lo cual quedaron vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictar Sentencia, debido a la complejidad del asunto sometido a examen y a la extraordinaria carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado, que obliga a establecer preferencias para la resolución de asuntos pendientes en favor de los más urgentes, entre los cuales no se halla el presente.
Fundamentos
PRIMERO.-El artículo 172 de la Ley Concursal dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La Administración Concursal basa su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en los siguientes hechos, que son reproducidos en el informe de calificación emitido por el Ministerio Fiscal:
1.- El incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.
2.- Irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera.
3.- Alzamiento de la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
4.- Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.
A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo depresunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presuncióniuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dichoapartado 2 del artículo 164determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad, lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
Partiendo de tales premisas, se ha de decir que de la prueba practicada en autos resulta acreditado que la Concursada SUÁREZ DORMÓN S.L. ha incurrido en dos irregularidades contables relevantes, referidas a las existencias, que no aparecen detalladas ni inventariadas, con lo que, en el mejor de los casos para los demandados, se desconoce si coinciden o no con la realidad de la empresa, al no haberse inventariado al final de cada ejercicio las mismas, lo que permitiría justificar y dar por válidos los datos que refleja, que, cuando menos, se antojan caprichosos, pues carecen de soporte documental acreditativo, tal y como exponen la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, concurriendo el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ,de manera que la presuncióniuris et de iureque se plasma en el referido precepto debe desplegar todos sus efectos.
El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.
Pues bien, objetivamente considerada la causa de culpabilidad analizada, debe concluirse que concurre plenamente en este caso la irregularidad contable relevante mencionada en el citado precepto, agravada en el supuesto de la fianza aportada a otra mercantil, con la que la Concursada comparte accionistas y administradores, también demandada, ALEGRE LOINAZ S.L., por el arrendamiento que les vincula, por importe de 20.000 €, y que no fue objeto de regularización, ajustando el activo a su verdadero valor desde, al menos, el año 2013. Por tanto, no se observa que el rigor contable se halle presente en los ejercicios naturales de cada año, desde, al menos, 2013.
Por otro lado, ninguna prueba fue propuesta en este sentido por la parte demandada que pudiera contrarrestar estas conclusiones, que son las mismas a las que llegan Administración Concursal y Ministerio Fiscal. Una pericial económica quizá hubiera servido para desacreditar tales irregularidades contables, pero no constando en autos y tratándose este supuesto de una presunción iuris et de iure, debe concluirse que la contabilidad de la Concursada no reflejaba la imagen fiel del patrimonio empresarial, constituyendo una irregularidad grave, relevante para calificar el concurso culpable.
SEGUNDO.-El artículo 165.1.1º de la Ley Concursal presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Sabido es que, conforme al artículo 2 de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la Ley Concursal introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Dicho lo anterior, debe destacarse que la insolvencia es un 'estado', lo que exige cierta permanencia en la iliquidez. En el presente caso, tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal sitúan la insolvencia de la Concursada mucho antes del 5 de Abril de 2015, fecha límite si tenemos en cuenta que la solicitud de declaración de concurso tuvo lugar el 5 de Junio de 2015. Pues bien, la documentación contable y los créditos comunicados a la Administración Concursal por los acreedores, evidencian que antes de dicha fecha límite, casi el 50 % de los créditos estaban vencidos, detallando la Administración Concursal que se trataba del 45,05 %.
Por tal razón y concurriendo los requisitos legales establecidos para ello ( artículo 5 en relación con el artículo 2, ambos de la Ley Concursa l), resulta inexplicable que no se procediera a la solicitud de Concurso voluntario, pues la insolvencia era conocida y, además, con el carácter de irreversible. En esta tesitura, asiste la razón a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal acerca de la concurrencia de la presunción de culpabilidad por retraso en la solicitud del Concursoex artículo 165.1.1º de la Ley Concursal , sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de tal culpabilidad, que se expondrán más adelante.
TERCERO.-El artículo 164.2.4º de la Ley Concursal presume culpable el concurso cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiere realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impide la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. Esta causa de calificación culpable del Concurso es puesta de manifiesto únicamente por el Ministerio Fiscal, aunque los hechos en los que se incardina sí son denunciados por la Administración Concursal, considerando que serían causa de calificación culpable de ser atendidas por la jurisdicción penal mediante Sentencia firme, para el supuesto de que prosperase la querella interpuesta por la mercantil Proyectos Comerciales Calabria S.L.
Este Juzgador considera que los principios inspiradores del proceso civil y, en particular, del proceso concursal, son esencialmente distintos de los del proceso penal y no presuponen, necesariamente, homogeneidad de las conductas para su calificación jurídica como culpable. Por tanto, no resulta precisa una condena en vía penal por delito de alzamiento de bienes para asegurar el pronunciamiento judicial de culpabilidad en sede Concursal, pues con los indicios existentes en este marco procedimental concursal y teniendo la consideración de presuncióniuris et de iurela prevista en el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ,tal calificación culpable resulta posible, es más, en este caso considero que concurre plenamente la causa invocada, pues existen importantes indicios que permiten calificar de simulado o fraudulento el contrato de arrendamiento de inmueble de fecha 17 de Julio de 2013 por el que la mercantil ALEGRE LOINAZ S.L., cedió en arrendamiento a la Concursada el inmueble sito en la calle Ruiz Gómez, 12, de Avilés, con todo su mobiliario y demás activo, pues, de un lado, los Administradores Solidarios de la Concursada son los cónyuges D. Benito y Aida y ésta última también es la Administradora de la mercantil ALEGRE LOINAZ S.L. por lo que estamos en presencia de personas especialmente vinculadas con la concursada las que llevan a cabo el citado negocio jurídico arrendaticio. Cierto es que los esposos pueden celebrar entre sí toda clase de contratos, máxime cuando actúan en representación de personas jurídicas, pero ello no pueda afectar a terceros ni ser realizadosad hoccon dicha finalidad, y en el presente caso cabe afirmar que el contrato fue ejecutado con el fin de eludir la deuda contraída con Proyectos Comerciales Calabria S.L. No debe desconocerse que los bienes que el contrato atribuye a la mercantil ALEGRE LOINAZ S.L. (máquina de café, fregaderos, cámara frigorífica, etc.) mal se compadecen con su objeto social, referido a la administración, disfrute, adquisición, enajenación y alquiler de inmuebles, y, por el contrario, coinciden plenamente con el objeto social de la Concursada. Asimismo, o consta que ALEGRE LOINAZ S.L. tenga trabajadores para el desarrollo o ejercicio de su objeto social, por lo que la utilización de tales bienes sería llevada a cabo por empleados de SUÁREZ DORMÓN S.L., para satisfacer o dar cumplimiento a su objeto social. Y, finalmente, resulta acreditado que la Concursada carecía de saldo para hacer frente a las deudas derivadas del incumplimiento del contrato de arrendamiento principal, siendo llamativo el hecho de que la renta mensual pactada no alcanzase para abonar las cuotas mensuales de la hipoteca que grava el inmueble y, sin embargo, éstas eran abonadas en su integridad. Por tanto, esto lleva a pensar que si el objeto social y la actividad desarrollada por ALEGRE LOINAZ S.L. consistía en alquilar un inmueble a SUÁREZ DORMÓN S.L., procediendo sus únicos ingresos de la renta obtenida, y si con el importe de la renta no se cubría la cuota mensual de la hipoteca, la cobertura de la hipoteca se lograba con ingresos obtenidos por el Restaurante gestionado por SUÁREZ DORMÓN S.L. En definitiva, actuaciones todas ellas encaminadas a desprenderse de bienes en favor de otra mercantil y continuar con el pago de la hipoteca, en perjuicio de los derechos de crédito de los restantes acreedores, entre los que se incluye el querellante.
CUARTO.-La última de las causas a las que anuda la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal la calificación del Concurso como culpable se basa en la existencia de una salida fraudulenta de bienes del Concurso. En la interpretación jurisprudencial de este precepto, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en la ya referida Sentencia de 27 de Marzo de 2014 que:
" el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
4.-. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan ".
Partiendo de la insolvencia acreditada de la Concursada desde, al menos, Julio de 2013, con el acto de contratación simulado al que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento de Derecho, la Concursada tenía conocimiento y puede afirmarse que era consciente de su despatrimonialización en perjuicio de los derechos de sus acreedores. La conducta, por tanto, ha sido realizada en los dos años anteriores a la declaración de concurso, siendo aplicable esta presunción en sus íntegros términos, al resultar acreditada la utilización de bienes muebles de la Concursada por otra Sociedad, con vínculos comunes (conyugales) entre los Administradores sociales, debiendo remitirnos en este punto a los acertados argumentos contenidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal para apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad.
QUINTO.-Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 172.2 de la Ley Concursal , vigente a la fecha de apertura de la Sección de Calificación, señala que" la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
Finalmente, elapartado 3prevé la posibilidad, restringida a que la Sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, de que la Sentencia condene a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que" la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal identifican como personas afectadas por la declaración de culpabilidad del Concurso a los Administradores de la Sociedad en los dos años anteriores, esto es, D. Benito y Dña. Aida , y a la mercantil ALEGRÍA LOINAZ S.L., por su intervención como cómplice, extremos de la calificación que se comparten en la presente resolución, al resultar los afectados por la calificación plenos y directos conocedores de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas. Dicha declaración conlleva la inhabilitación de D. Benito y de Dña. Aida para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante cinco años ( artículo 172.2.2º de la Ley Concursal ), tiempo solicitado por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y que se estima adecuado a la gravedad de las conductas que les son imputables, con pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, lo que es inherente a la calificación de culpable, a diferencia de la responsabilidad patrimonial que exige una justificación añadida como señala nuestro Tribunal Supremo.
En concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, será determinada en ejecución de Sentencia, en atención al valor pericial correspondiente a los bienes que integran el mobiliario, máquina y utillaje objeto del contrato simulado descrito al tiempo de su cesión.
Finalmente, en relación con la cobertura del déficit, a partir delReal Decreto-Ley 4/2014, de 7 de Marzo, y de laLey 17/2014, de 30 de Septiembre, con las consiguientes modificaciones que introdujeron las citadas normas en los artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal , se limita la condena a la cobertura del déficit en la'medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Ante la ausencia parámetros normativos para tal argumentación adicional y teniendo en cuenta que se exige una justificación añadida para determinar la condena a cubrir, total o parcialmente, el déficit concursal, este Juzgador, considera procedente recurrir a un porcentaje, en función de la gravedad de la conducta o conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso, sirviendo de orientación a tal fin los criterios establecidos en la Sentencia número 104/2016, de fecha 28 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo , que en su Fundamento de Derecho Octavo establece lo siguiente:
" Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:
a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;
b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:
1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;
2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;
3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).
Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que 'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.' Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicación pro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]
«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.» ".
En el caso de autos, atendiendo a los criterios de cuantificación referidos, parece ajustado a la gravedad objetiva de la conducta acudir a la parte media de la horquilla, en su escala también media, esto es, el 50 %. Por tanto, procede la condena de las personas afectadas por la calificación al pago a la masa activa del Concurso, de forma solidaria, del 50 % del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa.
SEXTO.-Prosperando la propuesta de calificación, procede la imposición de las costas causadas en el presente incidente a los afectados por la calificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal .
Fallo
Calificar como culpable el concurso de la entidad SUÁREZ DORMÓN S.L., con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectadas por la calificación a la mercantil a D. Benito y a Dña. Aida , en su condición de Administradores solidarios en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de Concurso. También debe declararse persona afectada por la declaración de culpabilidad, en su calidad de cómplice, como cooperador necesario, a la mercantil ALEGRÍA LOINAZ S.L.
2. Declarar la inhabilitación de D. Benito y a Dña. Aida para administrar los bienes ajenos durante un período de 5 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
3. Condenar a D. Benito y a Dña. Aida y a la mercantil ALEGRE LOINAZ S.L., a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
4. Condenar a la mercantil ALEGRE LOINAZ S.L., en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, a la suma que, fijada pericialmente, se determine en ejecución de Sentencia, por el valor que correspondiera a los bienes que integraban el mobiliario, máquina y utillaje objeto del anexo acompañado al contrato de arrendamiento celebrado entre SUÁREZ DORMÓN S.L. y ALEGRE LOINAZ S.L. en el momento de su suscripción, 17 de Julio de 2013.
5. Condenar a D. Benito y a Dña. Aida al abono del 50 % de la cantidad que, una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.
Dedúzcase testimonio de lo actuado en la Sección Sexta para su entrega al Ministerio Público al objeto de que, si a su Derecho conviniere, ejercite las acciones penales oportunas.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , firmada la Sentencia por el Magistrado-Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia sunotificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
