Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 181/2018 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00167/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintisiete de Abril de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 494/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de
Apelación nº 181/18 , entre partes, como apelante y demandada CAJAS RURALES UNIDAS, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO , representada por la Procuradora Doña María Isabel Martínez Menéndez y
bajo la dirección del Letrado Don Tomás Isaac Husillos Vinegra, y como apelado y demandante DON Cirilo
, representado por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino
García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debía estimar y estimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de D. Cirilo contra la entidad CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO, que deberá pasar por los siguientes pronunciamientos: a) Se declara, a todos los efectos procedentes en derecho la abusividad, y por tanto, la nulidad radical de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato de cuenta corriente, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda: b) Del contrato de cuenta corriente de CAJAMAR, identificado en el cuerpo de este escrito, las CONDICIONES PARTICULARES, IDENTIFICADAS DE LA SIGUIENTE MANERA: CONDICIONES PARTICULARES Comisión reclamación posiciones deudoras: 45 euros.

Comisión descubierto: 3% sobre el mayor saldo contable deudor que la cuenta haya tenido en cada periodo de liquidación, sin que la TAE aplicada, resulte superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

b) Se condene a CAJAMAR, por aplicación del art. 1303 del C. Civil , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de ahorro ordinario-cuenta corriente, más intereses legales, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta liquidación, el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada'.

Por Auto de fecha 29 de enero de 2.018 se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte actora de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica debiendo añadirse el siguiente párrafo en el fallo de la sentencia: 'Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Cirilo se promovió demanda de juicio ordinario ejercitando la acción de nulidad de cláusulas y condiciones generales de la contratación por abusivas frente a la entidad bancaria Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito (en lo sucesivo Cajamar), solicitando se dicte sentencia en la que declare la abusividad y por tanto la nulidad radical de las siguientes estipulaciones, teniéndose por no puestas y extrañandolas del contrato de cuenta corriente. Tales comisiones son la de reclamación de posiciones deudoras: 45 € y la comisión de descubierto: 3% sobre el mayor saldo contable deudor que la cuenta haya tenido en cada período de liquidación sin que la TAE aplicada resulte superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. Se condene a la demandada, por aplicación del art. 1.303 del CC , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de ahorro ordinario-cuenta corriente referido, más intereses legales, según se determine en ejecución de sentencia, aportando para su correcta liquidación el histórico concreto de los movimientos de la cuenta desde la fecha de la suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada. O subsidiariamente, se declare la nulidad de las comisiones referidas por falta de causa que las justifique, al no responder las mismas a servicios efectivamente prestados ni a gastos habidos que hayan sido justificados, condenando a Cajamar, por aplicación del art. 1.303 del CC , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonados por el actor en concepto de comisión por descubierto y comisión por reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de cuenta corriente, más intereses legales, según se determine en ejecución de sentencia aportando para su correcta liquidación el histórico completo de movimientos de la cuenta desde la fecha de la suscripción del contrato hasta la última anotación contable practicada.

El actor en la demanda manifiesta ser titular del contrato de cuenta bancaria que se aporta como documento núm. 1 y en el que se encuentran las dos cláusulas cuya nulidad se interesa, basándose para ello en la normativa que expresamente se recoge en el primer fundamento jurídico de la resolución recaída, aportando con la demanda el contrato de depósito a la vista cta. cte. General, cuya fecha es de 23 de diciembre de 2.016, infiriéndose de la lectura de la pág. 2 del referido contrato que la fecha de apertura de la cuenta tuvo lugar en el año 2.005, concretamente el 30 de marzo de año 2.005. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, solicitando la desestimación de la demanda y aportando el contrato de 30 de marzo de 2.005, en el cual, y por lo que al caso nos interesa, en las condiciones particulares no figura la comisión de descubierto, sino que figura el tipo de interés nominal deudor a un 9,76%, TAE del 10%; en cuanto a la Comisión de reclamación de posiciones deudoras se fija la cantidad de 18 €, extremos que son puestos de relieve en la contestación a la demanda, señalándose que el contrato inicial es de fecha 30 de marzo de 2.005 y que el contrato que se aporta con la demanda es una novación del contrato de depósito, siendo la fecha la ya apuntada en líneas precedentes de 23 de diciembre de 2.016, lo que a su juicio evidencia una negociación de las condiciones del contrato. Igualmente se señala que no todas las condiciones generales de la contratación son por sí mismas nulas, y acota con una sentencia de esta Sala de 17 de abril de 2.017 en la que se confirmó la dictada por el Juzgado que admitía la comisión por excedido en la cuenta al no constatarse duplicidad alguna, pues no se establecían los intereses que se devengan para ese supuesto como intereses deudores, señalándose en esa resolución que no se había aportado por ninguna de las partes el contrato de cta. cte..

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda en su integridad y ello tras señalar la normativa citada por la parte actora y resoluciones judiciales recaídas sobre este tema, y concluyó que la jurisprudencia de forma uniforme considera ambas cláusulas abusivas, citando al respecto una sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2.015 y otra sentencia de 17 de diciembre de 2.014 de esta AP, sin concretar Sala. Posteriormente, se dictó el 29 de enero de 2.018 un auto de aclaración en el sentido de añadir al fallo la imposición de costas a la parte demandada. Frente a esta resolución interpuso Cajamar el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Solicita la parte apelante la revocación de la resolución recurrida respecto a la declaración de nulidad de la Comisión de descubierto del 3% sobre el mayor saldo contable deudor que la cuenta haya tenido en cada periodo de liquidación, sin que la TAE aplicada resulte superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, por ser esta cláusula ajustada a Derecho. Del suplico del propio recurso se infiere que no se impugna el pronunciamiento relativo a la reclamación de posiciones deudoras.

Sentado lo anterior, y dado el primer motivo invocado que se refleja en líneas precedentes, sostiene la parte apelante que en las condiciones particulares se informa de las comisiones objeto en su momento de la demanda, que el Juzgador declara nulas basándose en dos sentencias de esta Audiencia y sin que respecto al acogimiento de la nulidad de la Comisión por descubierto al tratarse de una condición perfectamente clara y comprensible conforme a lo exigido por la normativa bancaria y citando al respecto el art. 4.2 de la L. 16/2.011 de Contratos de Créditos al Consumo, que establece que 'se considerará descubierto tácito aquel descubierto aceptado tácitamente, mediante el cual un prestamista pone a disposición de un consumidor fondos que superen el saldo de la cuenta a la vista del consumidor o la posibilidad de descubierto convenida', y en el art.

20 de la misma ley se señala que en el caso de un contrato, para abrir una cuenta a la vista donde existe la posibilidad de que se permita al consumidor un descubierto tácito del contrato contendrá la información a que se refiere el apdo. 2 del art. 12. En el núm. 2 añade además que el prestamista proporcionará en cualquier caso esa información de forma periódica. En el núm. 3, que en caso de descubierto tácito importante que se prolongue durante un período superior a un mes el prestamista informará al consumidor sin demora de los siguientes extremos: del descubierto tácito, del importe del descubierto tácito, del tipo deudor y de las posibles penalizaciones, gastos o intereses de demora aplicables. Cuando en ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 el interés legal del dinero. Pues bien, contrastando esta normativa con la del contrato de novación de diciembre de 2.016, vemos que la cláusula cuya nulidad se postula está perfectamente redactada y determinado el importe de la Comisión y limitado el porcentaje de aquélla a que la TAE no supere 2,5 veces el interés legal del dinero, no se fija un importe mínimo por dicha Comisión y el periodo de liquidación es semestral, no coincidiendo en ningún caso con la Comisión por reclamación de posiciones deudoras, considerando que es muy importante reseñar que no se han fijado intereses deudores ni moratorios, por lo que no existe duplicidad.

Frente a esta argumentación alega la parte apelada que la cláusula cuestionada por descubierto, aunque no haya duplicidad, no deja de ser abusiva y no sólo por su oscuridad y falta de transparencia. A su juicio la parte recurrente realiza una deficiente asociación jurídica respecto de la procedencia o improcedencia del cobro de las comisiones por descubierto en función del cobro simultáneo de intereses moratorios, entendiendo que una cosa será el devengo cumulativo de intereses deudores y moratorios que contribuye a sancionar con nulidad a la Comisión por excedido, y otra muy distinta que el devengo cumulativo sea la única razón legal o la más importante que impida la repercusión de este tipo de comisión. Manifiesta la apelante que la Comisión por descubierto de un excedido puede no incurrir en duplicidad, pero deberá concurrir para su devengo y licitud la existencia de reciprocidad, de modo que la Comisión exige imperativamente la correlación entre el devengo y la existencia de un servicio prestado y/o gasto habido, de tal suerte que si éstos no se producen aquélla resultará improcedente; y en el presente caso la demandada no ha probado ni justificado que contraprestación ofreció al cliente o que gasto tuvo que soportar todas y cada una de las veces que repercutió a la parte actora las comisiones por descubierto en su cuenta bancaria, y se añade que la copia del contrato bancario, -se supone que se está refiriendo al de la novación de 2.016- no contempla la aplicación de una concreta tarifa en concepto de intereses deudores o moratorios, pero el histórico de movimientos de la cuenta bancaria acredita que sí se produce un cobro múltiplo de conceptos que sancionan el descubierto excedido, el impago y el retraso en el pago (Mora)y que el histórico de movimientos de la cuenta bancaria aportado como documento base de la demanda tiene diversos apuntes contables en concepto de intereses moratorios.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse, además de lo establecido en líneas anteriores respecto a que el contrato de 30 de marzo de 2.005 no establece la Comisión por descubierto cuya nulidad se pretende, sino unos intereses deudores, siendo en el contrato de novación de diciembre de 2.016 donde se establece la Comisión cuya nulidad se interesa, comisión por descubierto que ha sido transcrita en líneas precedentes, el extracto que se aporta con la demanda refleja los movimientos de la cuenta desde el 20 de junio de 2.011 hasta 20 de diciembre de 2.016. Diversamente el histórico que remite y aporta la entidad bancaria comprende la totalidad de la vida de la cuenta. En todo caso, la parte apelada se remite al documento que se aportó con la demanda, cuando la cláusula se establece con posterioridad y no se señala cuando se están aplicando intereses moratorios, pues de un examen global, no detallado del extracto lo que se infiere es el abono de intereses moratorios devengados de un préstamo cuyo abono se residencia en esa cuenta.

Así las cosas debe señalarse que, como se declara en la sentencia de la AP de Madrid Sec. 21 de 1 de junio de 2.010 , 'Si el comitente (el cliente del Banco) no hubiere consentido, el comisionista (el Banco) no le podría cargar la comisión en la cuenta corriente. Incluso, tratándose de una comisión bancaria, para que el Banco pueda cargar el importe de la comisión en la cuenta corriente del cliente, el consentimiento del cliente debe cumplir las exigencias impuestas por la Ley 26/1988, de 29 de julio (RCL 1988, 1656 y RCL 1989, 1782) de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y, mas concretamente, en su artículo 48.2 , desarrollado por Orden de 12 de diciembre de 1989 (RCL 1989, 2700) de 7 de septiembre, relativa a la Transparencia de las Operaciones y la Protección de la Clientela, expresándose de forma explícita y clara y referido al concreto concepto de la comisión y su cuantía.

En el presente caso no se discute que el comitente consintió la comisión habiéndose dado cumplimiento a las exigencias legales.

En el contrato de comisión mercantil la causa para el comitente es la prestación del servicio por el Banco ( artículo 1.274 del Código Civil ). Es decir, la prestación de un servicio real y efectivo por parte del Banco. Y, por eso, el Banco de España, en la norma tercera de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944), señala que: 'Las comisiones deben responder a servicios efectivamente prestados'. Y, si no responde a un servicio efectivamente prestado, nos encontramos ante un contrato sin causa que no produce efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil ). De ahí que el Banco no podría cargar la comisión en la cuenta corriente del cliente' En el presente caso la comisión en descubierto tenía como finalidad el pago de la contraprestación por la concesión tácita de un crédito por parte de la entidad bancaria, cuando habitualmente ese servicio se abona a través de los llamados intereses deudores, que son intereses remuneratorios los que paga el cliente al Banco por la concesión de ese crédito. Así las cosas, en el caso de autos nos encontramos con que en el contrato inicial de 30 de marzo de 2.005 lo que se estipula es el interés acreedor y el interés deudor, y respecto a este último el importe de la TAE, no estableciéndose ninguna comisión por descubierto en la cta. cte., como se infiere del examen del fol. 125 donde figuran las comisiones particulares, evidenciando su examen que junto con la Comisión de descubierto se añade 0,000%. Cuestión distinta es lo ocurrido con la novación del contrato de cta. cte., el cual se reitera se concertó el 23 de diciembre de 2.016; en el mismo, como ya se ha dicho, sí se fija la Comisión de descubierto en los términos expuestos en líneas precedentes, pero no se establece intereses deudores, concretamente al folio 1 de la referida novación, pág. 27 de los autos, se establece como tipo de interés acreedor 0,000%, igual para el tipo de interés deudor. Ello nos lleva a la conclusión de que en el presente caso no puede considerarse abusiva la cláusula de comisión por descubierto por existencia de duplicidad, puesto que no existe tal. Sin que sea acogible la alegación de la parte apelada relativa a que en la cta. cte. aparecen intereses moratorios, por lo ya expuesto en líneas precedentes. Así pues la Sala lo que debe examinar es si de no existir la duplicidad, cabe considerar la cláusula abusiva, al no existir una proporcionalidad. Pues bien, ante esta cuestión caben a juicio de este Tribunal dos soluciones: conforme a la primera, y partiendo de que los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que es, cabría considerar que la Comisión introducida en la novación de 23 de diciembre de 2.016 no constituye tal, sino los intereses deudores, lo cual cabe inferir de la redacción de la cláusula que hace referencia a que la TAE aplicada no resulte superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, con lo cual nos encontraríamos que a pesar de denominarse Comisión de descubierto estaríamos ante el supuesto del interés deudor, y en tanto que éste es un interés remuneratorio que paga el cliente por la prestación del crédito, formaría parte del precio y no podría ser objeto de un control de contenido; y en cuanto a la falta de transparencia, la misma ha de descartarse a la vista de la redacción de la referida Comisión, para entender que supera la transparencia documental y la transparencia en cuanto al conocimiento de la carga económica y jurídica que la misma supone. Pero si se entendiera, como así hace la Sala, que nos inclinamos por esa hipótesis, supone alterar de forma sustancial los términos del debate, lo que está prohibido al órgano judicial y nos encontraríamos, y ésta es la tesis que por lo expuesto mantiene esta Sala, que el Banco quiso expresamente emplear el término Comisión, y lo que no existe es interés, pues ya hemos visto que el interés es de cero, con lo que estaríamos ante una operación de crédito sin intereses, lo cual esta permitido en el art. 314 del Código de Comercio , pero dados los términos de la Comisión que fueron transcritos en líneas precedentes se observa, por un lado, que el porcentaje del 3% lo es sobre el mayor saldo contable deudor que la cuenta haya tenido en cada período de liquidación, no sobre el saldo medio sino sobre el superior, y además establece: 'sin que la TAE aplicada resulte superior a 2,5 veces el interés legal del dinero', lo cual afecta al principio de proporcionalidad, toda vez que se entiende que si no se quiso establecer intereses o más exactamente estipulando los mismos a cero, la Comisión lo lógico es que fuera de un contenido económico inferior a la aplicación de aquéllos, no pudiendo ser equivalente a los mismos. Por lo expuesto el recurso se desestima.



TERCERO.- Se impone las costas del recurso la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Cajas Rurales Unidas, Sociedad Cooperativa de Crédito contra la sentencia dictada en fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho , aclarada por auto de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.