Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 9/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 9/2017 -1
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 622/2015
Parte recurrente/Solicitante:
Jesús , Virtudes , Concepción , Macarena , Segundo , Juan Pedro , María Esther Cirilo ,
Héctor , Norberto Y Jose Ángel
Procurador/a: Pedro Larios Roura
Abogado/a: Albert Fetscher Vela
Parte recurrida: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 167/2018
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
Barcelona, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Jesús , Virtudes , Concepción , Macarena , Segundo , Juan Pedro , María
Esther , Cirilo , Héctor , Norberto y Jose Ángel .
-Letrado: Albert Fetscher i Vela
-Procurador: Pedro Larios Roura

Parte apelada: Caixabank, S.A.
Letrado: Ignacio Benejam Peretó
Procurador: Javier Segura Zariquiey
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 14 de septiembre de 2016
Parte demandante: Felipe y otros 37 más.
Parte demandada: Caixabank, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por D. Pedro Larios Roura, en nombre y representación de Felipe , D. Simón , D. Ángel Jesús , D. Cesareo y Dña. Belinda ; D. Humberto y Dña. Julieta ; D. Ramón y Dña. Virginia ; Dña. Crescencia y D. Juan Francisco ; Dña. Montserrat y D. Cipriano ; D. Higinio y Dña. Ángela ; D. Héctor , D. Norberto ; Dña. Tatiana y D. Dimas ; D. Cirilo , Dña. Delfina ; Dña.

Macarena , D. Segundo y D. Juan Pedro ; Dña. Virtudes ; Dña. Visitacion , D. Santos y Dña. Delia ; Dña. Nicolasa ; D. Jesús ; D. Candido y Dña. Agustina ; D. Dionisio ; Dña. Concepción ; D. Jose Ángel ; Dña. Elisabeth y D. David ; Dña. María Esther , DECLARO la nulidad de las cláusulas que limitan la bajada de los tipos de interès (cláusula suelo) en cada uno de los contratos que vinculan a los demandantes con la parte demandada y CONDENO a CAIXABANK S.A. a que abone a la demandante la cantidad que se determine, en su caso, en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde 9 de mayo de 2013. No se hace imposición de las costas procesales causades'.

La parte dispositiva del auto de fecha 14 de octubre de 2010 es el siguiente: " DECIDO: Ha lugar a realizar la aclaración interesada por D. Javier Segura, en nombre y representación de CAIXABANK S.A., en relación con la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2016 , que se deberá ser complementada de la siguiente manera: en el fundamento quinto se añade un párrafo del siguiente tenor: 'En cuanto a las costas causadas por el Sr. Jose Ángel , debe regir el principio del vencimiento objetivo y serán abonadas por la parte demandante'. Y en el fallo se debe añadir después del párrafo primero, otro del siguiente tenor: 'ABSUELVO a CAIXABANK de las pretensiones formuladas frente a ella por D. Jose Ángel , por falta de legitimación activa, a quien se imponen las costas procesales causadas a su instancia' "

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte reseñada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose al recurso; tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de octubre de 2017.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- Los demandantes ejercitaron frente a Caixabank, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada a cada uno de los respectivos contratos de préstamo a interés variable que tienen suscritos con la entidad financiera demandada. Solicitaban la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales desde la fecha de celebración de cada contrato y, subsidiariamente, desde el 9 de mayo de 2013 hasta la resolución definitiva del pleito.

2.- La entidad demandada, en su escrito de contestación a la demanda, opuso las excepciones procesales de (i) indebida acumulación subjetiva de acciones, (ii) litispendencia o prejudicialidad civil, (iii) falta de legitimación activa ad causam del demandante Sr. Jose Ángel por haber cedido su posición contractual en el contrato de préstamo hipotecario a un tercero, quien compró la finca y se subrogó en la posición jurídica que ocupaba el Sr. Jose Ángel respecto al préstamo hipotecario objeto de este procedimiento; y (iv) caducidad y, subsidiariamente, retraso desleal en el ejercicio de la acción ejercitada. También alegó, en síntesis, que la cláusula impugnada no es una condición general de la contratación y que por formar parte del precio no puede ser sometida al control de abusividad, que es una cláusula lícita y reconocida legalmente, que no produce un desequilibrio entre las partes y que supera el doble control de transparencia que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Con relación a la pretensión de devolución de cantidades, aduce la irretroactividad de la nulidad de la cláusula e improcedencia de la devolución de cantidades, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3.- Mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2015, el Sr. Magistrado a quo estimó la petición de acumulación indebida de acciones y apreció la existencia de una indebida acumulación de acciones individuales, acordando que el 'procedimiento continuará, en su caso, solamente respecto de cada una de las acciones individuales, a elección de la parte actora, en el plazo de cinco días'.

La sentencia recurrida estimó la falta de legitimación activa del Sr. Jose Ángel por haber existido una subrogación en la posición del deudor reclamante a favor de la sociedad Buildingcenter y rechazó la caducidad y retraso desleal de la acción individual declarativa de nulidad ejercitada en la demanda por ser imprescriptible y por no poder apreciarse retraso desleal alguno ya que 'los demandantes iniciaron sus reclamaciones, extrajudicial y judicial, ante la notoria y notable baja de los tipos de interés de referencia operada en particular a partir de 2009, en julio de 2015, en un momento en que todavía se estaban dictando resoluciones judiciales contradictorias y faltaba (y falta) una jurisprudencia consolidada acerca de la nulidad de la llamada cláusula suelo, y en particular de los efectos de la nulidad.' Con relación a la pretensión de nulidad, la sentencia concluye la falta de transparencia de la cláusula y, en relación con la pretensión de devolución de cantidades, retrotrae los efectos de la declaración de nulidad hasta la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

4.- El recurso de la parte demandante impugna el pronunciamiento de condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por limitar los efectos retroactivos al día 9 de mayo de 2013. También se alza contra el pronunciamiento estimatorio de la falta de legitimación activa del demandante Jose Ángel , por entender que tiene derecho de percibir lo que ha abonado de más por aplicación de la cláusula impugnada, al solicitar en la demanda, además de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la devolución de las cantidades abonadas indebidamente.



SEGUNDO. - Sobre la acción de devolución de cantidades: irretroactividad de la declaración de nulidad 5. Este tribunal ya se pronunció en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (ROJ SAP B 14242/2013 ) sobre la cuestión que plantea el recurso, en una decisión en la que no existió unanimidad entre los componentes de la Sala. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido en la STS 241/2013, de 9 de mayo . Luego (a partir de nuestra Sentencia de 12 de noviembre de 2014 -RA 410/2013-) adecuamos nuestro criterio al que fue estableciendo el Tribunal Supremo y ahora también debemos hacerlo al que ha expresado el Tribunal de Justicia de la UE en su reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), que nos permite volver a nuestro criterio inicial, esto es, a acordar la devolución de todas las cantidades percibidas al amparo de la estipulación que hemos considerado nula.

6. Afirma el TJUE en la resolución citada, en su apartado 72, que « la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula durante el período anterior al 9 de mayo de 2013» . Asimismo, insta a los jueces nacionales para que dejen de aplicar la referida doctrina jurisprudencial, que no resulta compatible con el derecho de la Unión, y procedan a aplicar con efectos retroactivos las consecuencias derivadas de la nulidad.

7. En atención a lo expuesto, procede estimar en ese extremo el recurso de apelación y condenar a la demandada a la devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula.



TERCERO.-Sobre la falta de legitimación activa 8. No es controvertido en esta segunda instancia que la sociedad Buildingcenter, S.A., que no es parte del presente procedimiento, se subrogó en la posición jurídica deudora del aquí demandante Sr. Jose Ángel en el préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente litis, en virtud de la escritura de compraventa con subrogación de fecha 23 de diciembre de 2013.

9. Dado el carácter declarativo de la acción de nulidad de la cláusula suelo y que la referida cláusula fue aplicada al demandante con anterioridad a la subrogación de un tercero en el préstamo, procede estimar la acción de devolución de cantidades ejercitada en la demanda y condenar a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas al amparo de la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo suscrita por el demandante con fecha 9 de enero de 2007 desde la fecha de la suscripción del contrato de préstamo y hasta el 23 de diciembre de 2013.



CUARTO.-Costas procesales.

10.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en la segunda instancia, de conformidad con el art. 398.2 LEC . Las costas causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandada por haberse estimado las pretensiones actoras de los aquí apelantes, de conformidad con el art. 394.1 LEC .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús , Virtudes , Concepción , Macarena , Segundo , Juan Pedro , María Esther , Cirilo , Héctor , Norberto y Jose Ángel contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona dictada con fecha 14 de septiembre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos en parte, en el sentido de estimar la demanda formulada por D. Jose Ángel , condenar a Caixabank, S.A. a la devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo y a las costas de la primera instancia; con confirmación de los demás pronunciamientos. No se hace imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.