Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 783/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 783/2017 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 243/2016
Parte recurrente/Solicitante: Leon
Procurador/a: Joanna Lagunowicz
Abogado/a: Ferran Gispert Roman
Parte recurrida: Casilda , Ministerio Fiscal
Procurador/a: Amanda Pons Bialowas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 167/2018
Magistradas:
Dª. Margarita B. Noblejas
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 27 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 4 de julio de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 243/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Joanna Lagunowicz,Q en nombre y representación de Leon contra 7 de marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de Casilda y el Ministerio Fiscal .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales Dº ANDREU CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de Dº Leon , interpuso demanda en solicitud, dirigida contra Dª Casilda y en consecuencia, NO HA LUGAR A MODIFICAR las medidas en relación a guarda y custodia pensión de alimentos, adoptadas en la Sentencia de fecha 9 de junio de 2011 en sede de proceso de divorcio de mutuo acuerdo nº de autos 86/2011, modificada por Sentencia de modificación de medidas 71/2013 de fecha 4 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento de Modificación de medidas nº de autos 149/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , que se mantiene incólume en todos sus pronunciamientos'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/02/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dolors Viñas Maestre .

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia que deniega la guarda compartida por semanas alternas del hijo menor, manteniendo la guarda materna que se acordó en convenio regulador aprobado por sentencia de 9-6-2011 y se mantuvo en sentencia posterior de 4-11-2013, se alza el demandante reiterando la petición de guarda compartida y de supresión de la pensión de alimentos, alegando en síntesis error en la valoración de la prueba y sesgo de la sentencia hacia las posturas de la demandada.

En la sentencia de divorcio ambos progenitores pactaron en un convenio regulador que la guarda del menor, nacido en NUM000 de 2005, se atribuía a la madre. Consta que en el procedimiento ulterior de modificación se solicitó por el padre la guarda compartida por quincenas pero que renunció a dicha petición reduciéndose la pensión de alimentos.

Valorada de nuevo toda la prueba practicada, la Sala comparte plenamente las consideraciones de la Juez a quo no apreciándose sesgo alguno sino constatación de hechos objetivos que evidencian que un cambio en la modalidad de guarda puede resultar perjudicial o menos beneficioso que el mantenimiento de la guarda materna y que en definitiva la modalidad de guarda solicitada no atiende al interés y necesidades del menor.

El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. Este precepto no ha sido interpretado en el sentido de entender que la guarda compartida sea preferente, sino que en cada caso -en concreto- se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC ( STSJC de 25-5-2015-ROJ: STSJ CAT 5187/2015 - ECLI:SE:TSJCAT:2015:5187- y de 30-5-2013-ROJ: STSJ CAT 5339, y de 9-1-2014-ROJ STSJ CAT 5/2014 , entre otros.) En este caso nos encontramos además en un procedimiento de modificación de medidas que requiere la constatación de alguna modificación sustancial que justifique un cambio ( art. 233-7 CCC y 775 LEC ) aunque tratándose de una medida que afecta al hijo menor es cierto que basta que se acredite que la medida solicitada es beneficiosa para el hijo para que entendamos concurrente dicha modificación.

Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal , art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. El legislador identifica el interés del menor con el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales pero esta identificación no es automática sino que está condicionada a que el ejercicio conjunto o compartido constituya el modelo más óptimo para los menores.

El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (arti#culo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideracio#n primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, destacando que las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones tienen una repercusión muy importante en la vida y el desarrollo del niño' En este sentido no hay que olvidar que la decisión sobre la guarda debe adoptarse desde la perspectiva, desde el prisma y desde la mirada de los derechos de los niños y no desde la perspectiva de los derechos de los adultos. Si en la determinación del modelo de convivencia tras la ruptura colisionan o se contraponen los intereses y necesidades de los progenitores con los de los hijos menores debe darse clara prioridad a estos últimos.

Parte de las argumentaciones contenidas en el recurso hacen referencia al derecho del padre a solicitar una guarda compartida que implica convivir más tiempo con el menor pero no específica la repercusión positiva que ello puede tener en el hijo.

La autoridad judicial debe decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los menores. El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Se ha estimado que los criterios legales identifican el superior interés del menor, dan contenido y objetivan el interés del menor en cada caso y deben ponderarse conjuntamente sin que constituyan criterios rígidos.

La sentencia de forma errónea hace referencia a los preceptos del Código Civil que no es aplicable al presente supuesto, pero con posterioridad analiza de forma pormenoriza los criterios del art. 233-11 del Codi Civil Catalán que es la legislación aplicable.

Pues bien, atendiendo a estos criterios debemos destacar: que el menor vive bajo la guarda de su madre en el domicilio familiar sito en DIRECCION000 desde los seis años, actualmente con la pareja de su madre y un nuevo hermano; el padre vive en DIRECCION001 desde agosto de 2016 a unos 18 Km de la población donde se encuentra el domicilio materno y el centro escolar; el padre ha reconocido sucesivos cambios de población con anterioridad lo que impide hacer una previsión de estabilidad de domicilio en el futuro inmediato y ello sin duda debe tenerse en consideración para valorar la viabilidad de una guarda compartida; el padre no paga la pensión de alimentos del hijo y ya fue condenado por dicho motivo mediante sentencia del Juzgado Penal 2 de DIRECCION000 mediante sentencia de 16-4-2013 ; el padre no concreta como se va a organizar para ejercer la guarda que solicita si vuelve a trabajar, alega que sus ingresos son de 426 euros/mes pero que cuenta con el apoyo de sus padres y de su actual pareja y ha exteriorizado la falta voluntaria de apoyo en la realización de la actividad extraescolar de fútbol por parte de su hijo, alegando un criterio personal en cuanto a esta actividad pero sin tener en consideración las preferencias del menor en la realización de dicho deporte.

De todo ello se concluye una cierta priorización por parte del apelante de su propio interés respecto al interés y necesidades de su hijo que no identifica, apreciando la Sala que concurren indicios de que la motivación de la petición no obedece primordialmente al interés del menor, teniendo un gran peso la carga económica y que no se concreta la organización cotidiana del cuidado encontrándose los domicilios paterno y materno en diferentes poblaciones; tampoco se garantiza ni puede preverse una estabilidad en el domicilio paterno que varía en función del lugar de trabajo de su actual pareja. Las peticiones y motivaciones del padre son legítimas pero no obedecen ni priorizan el interés y necesidades del niño que se vería perjudicado a una edad en la que es importante la estabilidad familiar y social en el día a día. De accederse a la petición paterna el menor viviría cada semana en una población distinta quedando apartado de su entorno habitual y sin garantías de permanencia o estabilidad del domicilio paterno en la población de DIRECCION001 quedando comprometida la continuidad de la actividad extraescolar de fútbol a la que puso objeciones el padre y sin garantías tampoco de que quedaran cubiertas plenamente sus necesidades materiales pues el padre no ha pagado desde hace tiempo la pensión de alimentos y aun cuando manifiesta que cuenta con ayuda de sus padres y de su actual pareja, lo cierto es que no ha acudido a dicha ayuda para pagar la pensión.

Por todo ello la Sala confirma la sentencia apelada denegando la modalidad de guarda solicitada.



SEGUNDO.- La parte apelante denuncia asimismo el incumplimiento por parte de la madre del pacto cuarto del convenio regulador de la sentencia de 9-6-2011 al convivir en el domicilio familiar con su pareja. En la demanda solicitaba se declarara el derecho a repetir los pagos de las cuotas hipotecarias, seguro del hogar y de vida en la liquidación. Dicha petición no puede constituir el objeto de un proceso de modificación y en cuanto a la denuncia de incumplimiento debe remitirse a la parte, en su caso, al procedimiento de ejecución.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la aprte recurrente de conformidad con lo que dispone el art. 394 de la LEC al que se remite el art. 398 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Leon , contra la sentencia de9-3-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 6 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 243/2016, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :