Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 655/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 655/2017 - AUTOS Nº 711/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
ASUNTO: Modificación de Medidas
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 167/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a once de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 655/2017- los autos de Modificación de Medidas nº 711/2016 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de DOÑA Yolanda
contra DON Inocencio , siendo parte igualmente en dichos autos el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Doña Pilar Rejón Sánchez en nombre y representación de Doña Yolanda DEBO ACORDAR Y ACUERDOno haber lugar a la modificación de medidas interesada. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opusieron la parte demandada y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

Se admiten los que recoge la sentencia recurrida, y se completan con los que exponen a continuación.


PRIMERO.- La sentencia que es objeto de recurso, desestima la demanda promovida por la representación de doña Yolanda y rechaza la modificación de medidas interesada. La demandante y don Inocencio contrajeron matrimonio el 17 de julio de 2004 y son padres de dos hijos, Maximiliano , nacido el NUM000 .2005 y Nemesio , que nació el NUM001 .2009. Firmaron convenio regulador el 9.7.2011 que se recogió en la sentencia de 28.11.2011 que acordaba la disolución del matrimonio con las medidas que se acordaban en aquel. Dice la demandante que el que fuera esposo no ha hecho frente a sus obligaciones ni ha vuelto a ver a los hijos, y solicitaba la modificación de las medidas solicitando el ejercicio exclusivo de la patria potestad y suspensión del régimen de visitas. En su escrito de contestación se opone a la pretensión, niega que no mantenga relación con los hijos siendo la esposa la que no facilita la misma. En la sentencia se analiza la privación de la patria potestad que se pretende, los incumplimientos que se atribuyen al padre, el interés de los menores, y asimismo el derecho de visitas, ejercicio del mismo para concluir en el rechazo de la pretensión.



SEGUNDO.- Se denuncia en el recurso en primer lugar error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia resuelve que no ha existido una alteración sustancial de las circunstancias que autorice a modificar las medidas que convinieron ambos de común acuerdo y se recogen en la sentencia de divorcio. Se señala la afirmación del demandado de que no ha hecho frente al pago de la pensión de alimentos, y que de hecho no ha hecho frente a la misma, lo que, dice la apelante comporta un claro desinterés hacia los hijos, cuestionando incluso que sean sus hijos en un momento de su declaración, admitiendo que no quiere ir a recoger a sus hijos al domicilio de la madre.

Reiteradamente se ha venido expresando por la doctrina emanada de las AA.Provinciales, que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden - artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 Nov. 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento para los intereses del menor. En suma, se exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

Así las cosas, es el principio jurídico, de universal observancia, el denominado del favor filii, proyectado en orden a resolver siempre la contienda en beneficio del menor, y es el que determina que, aunque eventualmente pueda conllevar el sacrificio de posibles derechos e intereses de terceras personas que en otras circunstancias serían dignos de tutela, en el caso de que entren en colisión con aquel primordial principio, debe ser éste el que reciba respaldo de los Tribunales.

La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, o material, sí, como es el caso, se pretende la adopción de medidas relativas a la patria potestad y el régimen de visitas, pues aunque tales circunstancias no dependieran de la voluntad de dichos progenitores y, en concreto, del apelado, y concurrieran razones objetivas que permitieron concluir que el interés y el beneficio del menor, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , y los artículos 1 y 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor , de fecha 15 de enero de 1996, sólo si se demuestra que el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad y del régimen de visitas puede perjudicar a los menores, en el desarrollo integral de los mismos, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Del mismo modo, la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002, establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño'.

Por último, como así estableció esta misma A. Provincial, en sentencia de 11 de noviembre de 2002 , 'la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art.

154 Cc '.

Dicho lo cual, es cierto que el T. Supremo ha reconocido en ocasiones la privación de la patria potestad al progenitor que se desentiende de toda relación y atención con respecto a su hijo menor; pero, en todo caso, siempre que quede probada la situación de abandono, que ésta se produzca en un contexto de expectativa de cumplimiento en razón a la demanda del otro progenitor y que la medida de privación tienda a evitar un riesgo de mayor entidad que los posibles perjuicios derivados del cierre de toda relación que acarrea dicha medida. Así ocurre con los casos de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado ( STS de 1 de octubre de 2004 ); o de entrega por el padre de su hija a la administración por no poder atenderla ( STS de 23 mayo de 2005 ).

Exigiendo siempre, como establece la sentencia de 6 junio 2014 , que conste 'la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

Cabe concluir, que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

Hay que tener presente que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídico familiar preexistente entre aquél y sus hijos menores, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogidos en el artículo 160. Es un derecho de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras a su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso a aquellos, para salvaguardar sus intereses, y así se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2, en concordancia con el artículo 39.2 de la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de Octubre de 1989, y ratificado por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

Por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, y en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del texto legal citado , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores.



TERCERO.- En el caso que se promueve ahora, ha de partirse del hecho de que las medidas que se adoptan en la sentencia de divorcio de 2011, lo fueron de mutuo acuerdo, firmando el convenio regulador que las regulaba. Los cambios precisos, sustanciales en términos de la norma que se precisan no se concretan, quedan difusos y vienen referidos a un desinterés del padre, exteriorizado a criterio de la apelante en no respetar el régimen de visitas convenido ni hacer frente a las obligaciones económicas que asumía.

Recordemos que la patria potestad no es beneficio graciable que se concede al padre, se instituye como derecho-deber y en interés de los hijos, en este caso, de 13 y 9 años. Por eso, de acoger la pretensión de la apelante, se le hace un flaco favor a ellos. Adoptense las medidas necesarias para procurar el cumplimiento, y el derecho dispone las mismas, tanto en el terreno económico como personal, facilitar el encuentro de los hijos con el padre, incluso instando la ejecución de la medida adoptada en ese sentido, y lo mismo en cuanto a los aspectos económicos que no consta se hayan agotado la vías para exigir los mismos.

La prueba pone de relieve un alejamiento del padre acerca de sus deberes, cierto, pero de ser cierto el desinterés que se le atribuye, no estaría manteniendo esta pretensión, y como antes se decía, los menores, son los directamente afectados, de modo que lo que ha de intentarse es recuperar la relación paterno filial, antes de poner fin a la misma.



CUARTO.- En razón a lo dicho debe mantenerse la sentencia recurrida, imponiendo a la apelante las costas del recurso ( arts. 398 y 394 LEC ).



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Pilar Rejón Sánchez, en nombre y representación de Doña Yolanda contra la sentencia de veintiocho de junio de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas Nº 711/2016 seguidos a instancias de Doña Yolanda contra Don Inocencio , en los que igualmente ha sido parte el Ministerio Fiscal de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO la misma, imponiendo a la apelante las costas del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 065517 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha, de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 LEC .- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,