Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1167/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0001770
Recurso de Apelación 1167/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 17/2015
Apelante/Demandante: DON Antonio
Procuradora: Doña Beatriz Martínez Martínez
Apelada/Demandada: DOÑA Carina
Procuradora: Doña Olga Martín Márquez
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 27 de febrero de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 17/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
22 de Madrid, entre partes:
De una como apelante, Dº. Antonio , representado por la Procuradora Dª. Beatriz Martínez Martínez.
De otra como apelada, Dª. Carina , representada por la Procuradora Dª. Olga Martín Márquez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de febrero de 2016, por el Juzgado nº 22 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por la Procuradora de los tribunales Dª. BEATRIZ MARTINEZ MARTINEZ en nombre y representación de D. Antonio CONTRA Dª.

Carina sobre modificación de medidas, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda. Manteniendo en su integridad las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio de 15 de Diciembre de 2009 .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0017-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de la Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0 17-15.No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Carina , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de febrero de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Antonio , actor en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 15 de diciembre de 2.009 , sancionadora de los acuerdos alcanzados por las partes en vista, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 19 de febrero de 2.016, insistiendo en su pretensión desestimada de que se atribuya la custodia de los menores de edad Héctor y Leon , hijos comunes de los litigantes, compartida por semanas; y, subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, se reduzca la contribución alimenticia paterna pactada inicialmente en 500 € mensuales totales.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Como quiera que el motivo principal de recurso versa sobre guarda y custodia de dos menores de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Héctor y Leon , según viene establecido en la sentencia apelada, y mantenida en favor de la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, toda vez que no consta en las actuaciones variación sustancial de las circunstancias de la concreta familia que nos ocupa desde el momento en que se convino la custodia materna, puesto que el menor de edad Héctor , mayor de los comunes descendientes, fue explorado en la instancia por la Juez de primer grado, verbalizando su voluntad de continuar en el entorno materno y deseo de que no se introduzcan cambios en su vida, a una edad, ya de casi 15 años a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.003, en la que se le presupone el grado suficiente de madurez, juicio y criterio, como para saber, conocer y entender cuál es la opción de custodia más adecuada para él, lo que de por si hace inviable acceder a la pretensión del progenitor, por cuanto no puede serle aplicada al hijo coercitivamente una custodia compartida, al resultar contraproducente, de llegar a vivirla, lo cual es altamente probable, como una imposición judicial no deseada; y teniendo en cuenta el efecto arrastre de este hijo respecto del de menor edad.

En el resultado de dicha exploración abundan los interrogatorios de las partes, de los que se desprende que la custodia materna, satisfactoria para estos menores, se desarrolla con absoluta corrección, de manera que no conviene introducir cambio alguno en la medida de guarda, que no queda justificada en el mero hecho de que el inquilino que ocupaba vivienda de propiedad del padre la haya desalojado, por cierto, no a instancia de éste, sino por propia voluntad del arrendatario; dándose además la circunstancia de que al desalojo, Dº. Antonio no procedió al cambio domiciliario, sino que continuó, como ha hecho a lo largo del proceso, conviviendo con los progenitores de la demandada en el domicilio, suponemos, de éstos, lo que pone en evidencia su carencia de proyecto realista de custodia, sin descartar motivos económicos subyacentes a su petición de guarda compartida, como pueda ser reducir su contribución a los alimentos, o forzar se adjudique a la ex esposa la vivienda familiar, en cuya titularidad participa el ex marido en un 35 %, porcentaje en el que viene obligado a sufragar las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravado el inmueble.

Por todas las razones expuestas ha de ser desestimado el motivo principal de recurso, al responder al superior interés de los menores, que es el que aquí hemos de hacer prevalecer, el mantenimiento de la custodia materna.

Adviértase que en méritos al sistema de contactos, queda equitativamente distribuido el tiempo disponible de los menores entre uno y otro progenitor de manera prudente y sensible para con la situación de Héctor y Leon , cuya custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma corresponde al padre cuando tienen lugar las visitas, y sin que el mantenimiento de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación, que se avala en méritos al régimen de comunicaciones paternofiliales, en función de las necesidades y conveniencias de los niños, lo que permite afirmar que en el devenir diario de sus vidas, en lo cotidiano y en realidad, cuentan con la presencia de uno y otro progenitor en espacios cronológicos equiparados por la distribución de sus arcos temporales.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia combatida en el aspecto relativo a la custodia, con lógica desestimación del motivo principal de recurso, desestimación que hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ellas proceda pronunciamiento alguno en la presente resolución.



CUARTO.- Entrando en el examen del motivo subsidiario de recurso, referido a la cuantía de la contribución alimenticia paterna, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión de la parte, con confirmación íntegra de la disentida, absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, toda vez que no se acredita en autos una alteración esencial en la capacidad de pago del obligado, en términos previstos por el legislador y expuestos en el segundo fundamento jurídico de la sentencia apelada, al que a estos efectos nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial, en evitación de reiteraciones innecesarias, para operar la disminución de las pensiones de alimentos.

Si bien es cierto que en el presente la vivienda a que antes se aludió, en cuya desocupación y plena disponibilidad de uso por el progenitor se basó la petición de custodia, no genera rentas, ello no impide que Dº.

Antonio vuelva a alquilarla, de donde esta circunstancia, en cuanto no ajena a la voluntad del ahora apelante, no puede determinar el éxito de su pretensión aminoratoria.

De la documentación obrante en las actuaciones no se desprende descenso sustancial en la capacidad de pago del obligado, en su caudal y medios, por más que sus actuales recibos de nómina o salario puedan reflejar emolumentos ligeramente inferiores a los que se percibían al tiempo de alcanzar el acuerdo sancionado por sentencia de divorcio, pues de la documental obrante en autos, lo único que se desprende es que en el ejercicio económico correspondiente al año 2.104, los ingresos anuales netos del no custodio se cifraron en 21.935#33 € (documento obrante a los folios 302 y siguientes de autos, consistentes en resultado de averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial, declaración al I.R.P.F., que se corresponde con el que consta a los folios 340 y siguientes), cuando en el de 2.009, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, se contrajeron a 18.725#41 € (folios 58 y siguientes de autos).

A mayor abundamiento, no solo continúa realizando el obligado la misma actividad laboral que a la sazón, y percibiendo ingresos regulares, periódicos y estables, sino que es titular de patrimonio inmobiliario, como lo era entonces, al ostentar la propiedad del 35 % de la vivienda familiar, el 100 % de la sita en la CALLE000 , así como de una plaza de garaje, y otro inmueble más en Toledo, según reconoció en el propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 24 de septiembre de 2.015, a lo que se suman unos saldos en cuentas bancarias por encima de los 4.000 €; todo lo cual nos permite afirmar que sigue siendo capaz Dº. Antonio de afrontar mensualmente en perspectivas de futuro, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, la aportación alimenticia que convino a su cargo, lógicamente actualizada para su reajuste al coste de la vida en cada momento, en evitación de que los alimentistas experimenten pérdida en su poder adquisitivo.

El apelante presenta todas sus necesidades básicas cubiertas, la progenitora no ha venido a mejor fortuna, ni tampoco son ahora inferiores las necesidades de los comunes descendientes, lo cual es lógico, toda vez que con la evolución y crecimiento las necesidades en general ni se incrementan ni descienden, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo, como pueda ser el cambio de guardería a colegio, y luego de este a la Universidad.

Procede la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso, con confirmación íntegra de la sentencia combatida, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de la Juez 'a quo', el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a dos menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace, con total imparcialidad y objetividad, solicita en la alzada, en igual línea que en la instancia, escritos de 28 de enero de 2.016 y 23 de junio del mismo año, este de oposición al recurso, la confirmación de la sentencia apelada, sin duda por entender que el aporte global inicial, oportunamente actualizado, ampara suficientemente los superiores intereses de Héctor y Leon .



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .



SEXTO. - La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Antonio frente a la sentencia de fecha 19 de febrero de 2.016 , recaída en autos sobre modificación de efectos de divorcio seguidos por aquel contra Dª. Carina bajo el número 17/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido por el apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1167-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe