Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 177/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00167/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42043 41 1 2017 0000211
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 - DIRECCION001
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000174 /2017
Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Justiniano , Sandra
Procurador: , MARIA MONTSERRAT JIMENEZ SANZ , BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: , JOSE IGNACIO PARRA POSADAS , JAVIER SANZ JIMENEZ
Recurrido: INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA CIVIL Nº167/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
==================================
En Soria, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 174/17 contra la sentencia dictada por el
JDO. DE PRIMERA INSTANCIA DE DIRECCION000 , siendo partes:
Como apelante y demandado Sandra representado por la Procuradora Sra. Valero Alfageme y asistido
por el Letrado Sr. Sanz Jimenez.
Y como apelante y demandante representado por la Procuradora Sra. Jimenez Sanz y asistido por el
Letrado Sr. Parra Posadas.
EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia se adhiere a los dos recursos.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 2 de junio de 2017, se presentó demanda promovida por la Procuradora Sra. Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Justiniano , que fue presentada ante el Juzgado del DIRECCION000 , de modificación de medidas definitivas derivado de sentencia de divorcio, dando lugar a su admisión en fecha de 16 de junio de 2017, por el órgano judicial, contestándose a la demanda, por parte de la Procuradora Sra. Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de Dª Sandra , en fecha de 17 de octubre de 2017, y siendo señalada la oportuna vista, en resolución de 3 de mayo de 2018, convocando a las partes para su celebración, en fecha de 22 de mayo de 2018, y reanudándose la misma, en fecha de 10 de julio de 2018, quedando los autos, desde entonces, vistos para sentencia.



SEGUNDO .- En fecha de 23 de julio de 2018, se dictó sentencia, en el órgano judicial, donde estimando en parte la demanda, se acordaba no haber lugar a la guarda y custodia compartida, manteniéndose el mismo régimen de visitas que disfrutaba, hasta ahora, el progenitor no custodio, ampliándolo a los miércoles, con el mismo horario, siendo los desplazamientos a cargo del padre. Vacaciones escolares del menor, verano, navidad y semana Santa, como hasta ahora, atribuyendo el mes de julio completo al padre, y el de agosto a la madre. Se mantiene la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios se seguirán sufragando al 50%, por ambos progenitores, y las actividades extraescolares del menor, deberá conocerlas el padre. Sin costas. Siendo recurrida en Apelación la sentencia por ambos, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, el cual acordó la designación de Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando día para deliberación, votación y fallo, habiendo sido observadas, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alzan ambas partes, a través de diversos motivos de Apelación.

Con carácter previo, hemos de aludir a la práctica de la prueba, solicitada por uno de los recurrentes, concretamente el progenitor no custodio, consistente en que se proceda a la práctica de informe del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, sobre la viabilidad de la custodia compartida.

Es cierto que con carácter general, no es posible admitir en segunda Instancia, más que aquellas pruebas que solicitadas en tiempo y forma, no hubieran podido ser practicadas, entre otras cosas, por motivos ajenos a la voluntad de las partes. Y siendo igualmente cierto, que esta petición de prueba ya había sido solicitada en escrito iniciador del procedimiento, si bien, posteriormente, ante las dificultades para su práctica, se dio vista a las partes sobre ello, habiendo pedido expresamente la parte que la promovió - progenitor no custodio- que renunciaba a su práctica, precisamente para evitar más dilaciones, puesto que la demanda había sido interpuesta en junio de 2017. Siendo el escrito de renuncia de 27 de abril de 2018, y dictándose providencia en fecha de 3 de mayo de 2018, teniendo por renunciada a la parte en cuanto a la práctica de dicha prueba. Es más, en el acto de juicio, solicitada prueba por la parte demandante, se instó diversos medios de prueba, entre los cuales no figuraba la práctica de esta diligencia, es decir, el informe psicosocial, practicándose todas las pruebas admitidas, que coincidían con todas las propuestas. Cuando curiosamente, una vez dictada sentencia, como el resultado no ha sido del todo favorable a sus intereses, insta la práctica de la citada prueba.

Es decir, la práctica de prueba en segunda Instancia, no debería ser admitida, por no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 460 de la LEC , en concreto, se trata de prueba que fue renunciada en su día por la parte promovente, y no fue solicitada posteriormente, en tiempo y forma. De manera que si no se practicó, fue precisamente, porque la parte no solicitó que se llevara a cabo, renunciando a la misma.

En cualquier caso, el informe psicosocial carecería de relevancia alguno, y sería totalmente innecesario.

Es indiscutible, y así se deriva del conjunto de las actuaciones, que ambas partes tienen capacidad, más que suficiente, para desempeñar sus obligaciones parentales. Es indiscutible, además, que no existiría ningún inconveniente, -basta con leer el recurso de Apelación de la madre- para que el padre pudiera ampliar el régimen de visitas. Pero existe un problema derivado de la lejanía geográfica donde ambos progenitores residen, y el horario laboral del padre, que dificulta tanto el sistema de custodia compartida, como la ampliación del régimen de visitas. Esto es, se trata de una realidad geográfica y laboral evidente, y en ello, nada tiene que decir el Equipo Psicosocial, por lo que su informe sería de todo punto innecesario.

No obstante lo cual, conforme el número 1 del artículo 752 de la LEC , en los procesos de esta índole, se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate, y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados, y sin perjuicio de las pruebas que se practiquen, el tribunal podrá decretar de oficio, cuantas estime pertinentes, inclusive en segunda Instancia.

Esto es, esta Sala podría acordar la práctica de dicha prueba de informe psicosocial, de oficio, en segunda Instancia, si lo considerara pertinente.

Lo cual no es el caso de autos, conforme a lo que se razonará seguidamente, debiendo observarse que en la petición principal de la demanda, se insta lo siguiente: 1. Se acuerde la custodia compartida, pero añadiendo que esta custodia, implicaría hacerse cargo del menor los días de diario, y la madre pasaría a recogerlo los viernes por la tarde, y que pasara los fines de semana con ella.

2. Subsidiariamente se ampliara el régimen de visitas en favor del padre, a los miércoles, y periodos de vacaciones.

En realidad, y en la práctica, no pretende una custodia compartida, sino, en el primero de los casos, la atribución de la custodia en su favor, y un régimen de visitas en favor de la madre, y en el segundo, aun manteniendo la custodia en favor de la madre, ampliando el régimen de visitas constituido en su favor.

Siendo lo cierto que el padre vive en Soria, y la madre, y el hijo, en una localidad distante 57 kms (según cálculo del propio apelante en su recurso), de esta ciudad.

En definitiva, no se trata en la práctica de un régimen de custodia compartida al uso, y en cualquier caso, existen elementos de juicio suficientes para resolver sobre las peticiones de las partes, por lo cual no es preciso, de oficio, la práctica de una prueba que se tuvo por renunciada en su momento, a aquel que la propuso. Evitando, por otro lado, más dilaciones en un proceso que se inició por demanda, hace año y medio.



SEGUNDO .- En cuanto al primero de los puntos de discusión, relativo al régimen de custodia compartida.

Es necesario destacar que la custodia compartida, implicaría, según el deseo del padre, sustituir el Colegio donde cursa estudios el menor hasta la fecha, en DIRECCION000 , ( DIRECCION002 ) donde sus resultados son muy buenos, al decir del propio menor, por otro colegio, en concreto DIRECCION003 en la localidad de Soria.

Conviene recordar cuál es la interpretación dada por la jurisprudencia, en orden a la custodia compartida, por lo que procede, en primer término, valorar si concurren los criterios establecidos en el art. 233-11 del CCCat para acordar un sistema de guarda compartida, que son básicamente los siguientes: a). La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. Es importante el vínculo emocional que cada niño establece con sus progenitores y la existencia de apego, depende de la atención cotidiana de cada progenitor a las necesidades del niño: cuidados físicos, alimento, confort, afecto y estimulación.

En el caso que ahora analizamos no se discute que el menor tiene una excelente relación con ambos progenitores, (basta con escuchar su exploración) pero no podemos tampoco dejar de observar que el menor se haya escolarizado en DIRECCION000 , localidad distante relativamente de la ciudad de Soria, donde tiene sus amigos, donde el rendimiento escolar es óptimo, y donde recibe la atención de la madre, con quien convive, y que es 'la que más se preocupa de las tareas educativas del menor', entre otras cosas, porque convive con él. Siendo, por tanto, la madre a quien inevitablemente el menor tiene por figura parental de referencia b). La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental y coparental es el segundo parámetro que debe ser objeto de valoración y condiciona la medida relativa a la guarda de los hijos, así como el contenido del régimen de relación. Ello implica también una colaboración entre los progenitores, alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos, con pleno reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza, además de una comunicación fluida y eficaz.

Ambos se han mostrado interesados en el seguimiento escolar y medico-pediatrico que requiere el menor, pero ha sido fundamentalmente la madre la encargada de gestionar estos aspectos en mayor medida, asumiendo el cuidado personal de forma más directa, según se deriva de la exploración del menor, y siendo lógico, porque el menor convive con la madre, con carácter habitual.

c). La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores.

Sobre este particular hemos de dejar constancia que pese a que no se detecta una especial conflictividad entre ambos progenitores, si existen serias discrepancias sobre la forma concreta en que se ha de desarrollar el régimen de visitas, o la fijación de los gastos extraordinarios o su pago, que ha dado lugar a diversos procedimientos judiciales. Habiendo existido otros procedimientos anteriores, de modificación de medidas, y en concreto dando lugar a sentencias de 23 de julio de 2010, en procedimiento de modificación de medidas 318/09 , y otro de 27 de septiembre de 2011 , en modificación de medidas 131/2011 , ambos seguidos en el Juzgado del DIRECCION000 . O incluso estas divergencias afectan a los gastos que se puedan originar en el desplazamiento, o quien tiene que realizar el desplazamiento. Datos que cuestionan el grado de confianza entre ambos, lo que inevitablemente conduce a discrepancias frecuentes, y de suficiente entidad, como para dar lugar a diversos litigios.

d). El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio posible, y que los cambios le afecten lo mínimo posible, precisamente por las dificultades que para el menor tiene afrontar el cambio que implica la ruptura convivencial de sus progenitores . Se debe buscar una situación tras la ruptura que sea lo más semejante posible a la situación anterior, en cuanto a la regularidad en el régimen relacional, el orden, el equilibrio y el mantenimiento de las pautas educativas.

e) La opinión expresada por los hijos cuando por razón de edad y madurez ello sea posible, opinión que aún no siendo vinculante, constituye una fuente de información importante. En este caso, se ha oído al menor, que cuenta con 11 años de edad, en el momento actual, y cuyo buen juicio no se discute por ninguno de los progenitores, que ha manifestado su intención que la situación de custodia, y régimen de visitas, siga siendo igual que el de ahora.

f)) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. No es el caso, porque no constan acuerdos entre los progenitores, que no han sido capaces de acudir a mecanismos altamente aconsejables, como el de la mediación. Inclusive en este caso, donde siendo cierto que existen discrepancias, como las anteriormente citadas, de las declaraciones prestadas por ambos, no se aprecia una pésima relación, lo que podría haber hecho aconsejable acudir a las vías de la correspondiente mediación. Es más, la propia madre, no discute el derecho del padre de poder ver al hijo, inclusive fuera de los horarios fijados judicialmente.

g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. Los domicilios de uno y otro progenitor se hallan a una distancia de unos 57 kms (según cálculo del propio apelante), lo suficientemente importante para que pueda constituir un obstáculo para llevar a cabo una forma de guarda compartida, máxime cuando implicaría un cambio de colegio del menor, y del grupo de sus amigos y compañeros. En cuanto a los horarios laborales, el Sr. Justiniano manifestaba que se movía en una horquilla entre las 10,00 hs a las 17 hs, de lunes a viernes, y entre las 11 horas y las 17 los sábados y domingos, que podría dificultar tener en su compañía al menor, durante los fines de semana.

Concurriendo estos elementos, en mayor o menor grado, la decisión que se ha adoptado en la instancia, en orden a que no proceda la custodia compartida, se estima razonable. Aunque la guarda compartida se considera, en principio, la opción más favorable al interés del menor, en la medida que es la forma de ejercer la paternidad más parecida a la situación de convivencia familiar, ello no significa que siempre y en todo caso, haya de primar por encima de otras consideraciones, máxime cuando el apoyo y la presencia de ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones queda garantizado con la fijación de un régimen de visitas, como en el presente caso.

Y que ha venido funcionando más que correctamente, teniendo en cuenta las características del menor, su madurez y su buen funcionamiento educativo y personal.

La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares y esta colaboración no está supeditada a una u otra forma de custodia, sino que guarda relación directa con la actitud de los progenitores y su voluntad de preservar a los hijos del conflicto.

Bien es verdad que, como recuerda la sentencia de 22 de diciembre de 2106, del TSJC, entre otras, citando su propia doctrina y en concreto las sentencias STSJCat 29/2015 de 4 de mayo, con cita de otras en las que se dijo 'Esa Sala ya se ha pronunciado en las STSJC de 31-7-2008 y 3-3-2010 respecto a que la guarda y custodia compartida no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno u otro progenitor sean idénticos.' Pero también lo es que debe existir un cierto equilibrio, si se quieren maximizar los beneficios de un sistema conjunto o corresponsable de la parentalidad, por lo que hemos de estar a las circunstancias de cada caso insistiendo en que como dijo el Tribnunal Supremo en reciente sentencia de 27 de junio de 2017 , 'Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana'.

Si ponemos en relación esta doctrina con aquella que interpreta ( Sentencia TS de 10 de enero de 2018 ) que la distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar, y las alteraciones en el régimen de vida del menor cuando está cursando 5º de la ESO, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida, razonablemente hemos de concluir que la atribución de la guarda a la madre es la que se configura como más adecuada a las necesidades actuales del menor.

Dada su edad, el tiempo que hace que convive con la madre y su integración en la localidad en la que viven, DIRECCION000 , así como la conveniencia de garantizarles una estabilidad que les permita ir adquiriendo cada día mayor autonomía y una disciplina y rutina en el estudio que les facilite participar en las actividades extraescolares, que viene practicando, las cuales se verían seriamente afectadas si las distancias les obligan a realizar frecuentes trayectos desde los distintos domicilios y localidades a los centros escolares y de formación, no se estima procedente modificar al sistema de guarda.

O lo que es lo mismo, si el sistema vigente ha funcionado en beneficio del menor, consolidando su aprovechamiento y su madurez, estando perfectamente integrado en la localidad donde reside, no parece lógico alterar lo que ha servido bien hasta la fecha.

Por lo que el sistema de custodia compartido propuesto, no puede ser estimado.



TERCERO .- En relación con el régimen de visitas, en la demanda, punto cuarto, se solicitaba, en caso de ser rechazada la custodia compartida, que el régimen de visitas se ampliara, comprendiendo el miércoles, con el mismo horario de recogida y entrega del menor, que el ya establecido los fines de semana, es decir, recogería al menor a las 18 horas, y el lunes lo devolvería al colegio a las 9 horas.

En la propia demanda se reconoce lo costoso que es para el padre, no custodio, el desplazamiento los fines de semana para recoger y entregar a su hijo menor, y poder disfrutar de su compañía. Evidentemente, esta circunstancia también se multiplicaría, si cada miércoles, tuviera que disfrutar la compañía del menor.

El intento de tener más tiempo consigo a su hijo, es, evidentemente, loable, pero del mismo modo que es costoso para el propio progenitor, también lo sería para el menor, que durante todo el año, salvo el periodo de vacaciones, donde el régimen es distinto, tendría que marcharse cada miércoles desde la localidad del DIRECCION000 , desplazarse 57 kms, hasta otra localidad, para hacer lo mismo al día siguiente, lo que implicaría, que tendría que levantarse, aproximadamente a las 7 horas de la mañana. No ya tanto, por el hecho de tener que llevar a cabo las tareas educativas o extraescolares, esta circunstancia no sería obstáculo de vivir el menor, y ambos progenitores en la misma población, pero sí, cuando la distancia entre el lugar donde reside habitualmente el menor, y donde tiene el centro escolar en donde estudia, y el lugar donde vive el padre, dista 57 kms, en una provincia que no se caracteriza precisamente por un clima benigno.

Es decir, desde un punto de vista del menor, cuyos intereses son los que han de primar, no se entiende que esta modificación pueda repercutir en su propio beneficio.

Siguiendo el razonamiento expresado en el fundamento anterior, no parece deseable, al menos en lo que al miércoles se refiere de cada semana, que el menor tenga que llevar a cabo largos trayectos, entre los domicilios y poblaciones donde residen padre y madre, que pudiera perjudicar, además, las actividades escolares y extraescolares que lógicamente, se desarrollan en el centro donde cursa estudios, que es en el DIRECCION000 , no en la localidad de Soria, donde reside su progenitor no custodio.

De tal manera que el planteamiento del menor, que señala que preferiría que los miércoles no tuviera que venir a Soria, parece perfectamente lógico, y conforme a su interés, que ha de prevalecer. Evidentemente, esta situación no es la misma, cuando se trata de fines de semana, y, en concreto el domingo, pues el menor, al estar con su padre, durante el domingo, no ve afectadas sus actividades escolares, ni extraescolares.

Es decir, no parece lógico, que siendo un desplazamiento de 115 kms, el menor tenga que desarrollar dicho desplazamiento durante el domingo, y el miércoles, durante el periodo lectivo. Y todo ello, como bien reconoce el padre, con el objeto de poder estar con el mismo, durante escasas horas. Evidentemente, lo más conveniente sería que este régimen de visitas, y su posible ampliación, a lo que no se opone, en principio la madre -salvo que sea el miércoles en las condiciones descritas- abarcara la totalidad o parte del fin de semana. Pues entonces, no sería tan costoso para el menor, el desplazamiento fuera del lugar donde reside, y podría estar en compañía de su padre durante más tiempo, y el padre podría disfrutar de la compañía del menor durante más horas. Pero esta cuestión, es ajena a este debate, por las circunstancias laborales del propio progenitor no custodio. Como ya se razonaba, en la sentencia, en su parte dispositiva, de 23 de julio de 2010, en relación con las partes, en procedimiento de modificación de medidas 318/09 , y se mantuvo en sentencia de 27 de septiembre de 2011, medidas definitivas 131/2011 , entre las mismas partes, ambas dictadas por el Juzgado de Instancia del DIRECCION000 .

En este sentido, la modificación introducida en sentencia, en el sentido de incluir los miércoles en el régimen de visitas, de manera que el padre pueda disfrutar de la compañía del menor durante todos los miércoles, en periodos lectivos, ha de ser revocada, estimando, en este punto, el recurso de Apelación planteado por la madre.

Queda por analizar otro punto relativo al régimen de disfrute de la compañía del menor, y tal como ha sido impugnado por la madre, y ha resultado fijado en la sentencia de Instancia. Y es el consistente que durante todo el mes de julio, el menor permanezca con su padre, y agosto con su madre, durante todo el mes. Modificando el régimen establecido anteriormente, y que se basa en un certificado de empresa, donde señala que 'el demandante, viene prestando servicios desde 2009, y que el mes de disfrute de las vacaciones será en julio, sin perjuicio de las necesidades de la empresa, en cuyo caso pueda modificarse el régimen de vacaciones establecido'. Es decir, si bien es verdad que las vacaciones se disfrutan durante el mes de julio, nada indica que no pueda modificarse estas fechas por otras.

En cualquier caso, también es evidente que este régimen de vacaciones, en julio, es el mismo que existía con anterioridad, lo que no ha impedido que el menor pudiera estar en la compañía de su padre, en el régimen de quincenas que se había fijado en las sentencias anteriores.

Como ya ha quedado dicho, es preciso tener en cuenta los intereses del menor, que señaló en exploración que el régimen de visitas establecido le parecía bien. En todo caso, la fijación de un régimen de disfrute de vacaciones estivales, durante 15 días, que pudiera ser disfrutado por el progenitor no custodio, no tiene su origen en una cuestión de mero azar, sino en el hecho que al ser dichos periodos de permanencia con uno u otro progenitor, en especial, el no custodio, durante 15 días, y no 1 mes, tiene su origen en que el menor no quede desvinculado del todo, y durante un periodo excesivamente largo, de lo que constituye su actividad cotidiana, y su modo de vida cotidiano, entre otras cosas, el mantenimiento de sus relaciones con sus amigos comunes.

En principio, la existencia de estas razones, harían aconsejable seguir manteniendo el disfrute de las vacaciones en la forma y manera que se había desarrollado hasta ahora, cuanto que tampoco han cambiado las circunstancias que dieron lugar a los pronunciamientos anteriores, esto es, que las vacaciones estivales del padre, se disfrutan principalmente en julio, sin perjuicio de poder variar el disfrute de las mismas, teniendo en cuenta las necesidades empresariales.

Por lo que esta petición, ha de ser igualmente desestimada. Y la sentencia dictada, donde se atribuía al padre el mes de julio íntegro, ha de ser revocada en este punto, estimando el recurso de Apelación interpuesto por la madre.

Siguiendo el mismo razonamiento, fundamento sexto, de la sentencia de 23 de julio de 2010 , donde se fijó el disfrute de las vacaciones libremente por los cónyuges, por quincenas. Y del propio auto de 29 de junio de 2016, en divorcio contencioso 307/2008, donde señalaba que el 'reparto de las vacaciones, en el caso de vacaciones estivales, se llevará a cabo en la forma fijada en dicha resolución'. Y en esta distribución, que es la última acordada por el órgano judicial, habrá de estarse. No acogiéndose la modificación interesada en la demanda.



CUARTO .- En relación con las demás circunstancias mencionadas en el recurso de Apelación, de la madre, Dª Sandra , hemos de señalar que los procedimientos, como es lógico, vienen determinados por las pretensiones debidamente suscitadas en los escritos de demanda y de contestación, que podrán ser objeto de aclaración o concreción en el acto de juicio, o audiencia previa, en su caso.

De tal manera que si no se suscitan pretensiones sobre determinado punto, no tiene porqué ser objeto de resolución, entre otras cosas por el principio de congruencia. Señalando que no es posible, en nuestro sistema procesal, la introducción de elementos nuevos o pretensiones nuevas en vía de recurso de Apelación.

Añadiendo el artículo 752 de la LEC , en el caso de procesos matrimoniales, que 'los procesos se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate', esto es, que hayan sido objeto de demanda y de contestación, sin perjuicio de las aclaraciones o concreciones que hubieran tenido lugar en el acto de juicio.

En la demanda que originó este procedimiento, las pretensiones eran las que siguen: 1. La voluntad del padre, demandante, de obtener para su hijo menor, una custodia compartida, que deberá ser ejercitada conjuntamente por ambos progenitores.

2. Subsidiariamente, ampliar el régimen de visitas establecido de los domingos, a un miércoles, con el mismo horario. E igualmente que el reparto de vacaciones de verano, se lleve a cabo en la forma que durante el mes de julio las disfrute siempre con el padre demandante, y el de agosto, con la madre demandada.

A estas pretensiones ya se ha dado respuesta por esta Sala.

Evidentemente, la siguiente propuesta contemplada en el sentido que 'vistos los problemas surgidos en las anualidades anteriores, sería prudente que al cónyuge que le toque elegir, en defecto de acuerdo, efectúe la propuesta con al menos 30 días de antelación para poder planificar las vacaciones adecuadamente'.

Como ya hemos dicho, en materia de vacaciones estivales ya se fijó la forma concreta de disfrute y los periodos de tiempo en que habrían de ser disfrutadas las vacaciones, por cada progenitor, en auto de fecha de 29 de junio de 2016.

Es decir, en materia de vacaciones estivales, la fijación concreta de las fechas a disfrutar, ya están establecidas en resolución judicial, por lo que quedaría reducida la pretensión a 'las variaciones de los periodos de disfrute de la compañía del menor, en periodos no estivales', es decir, Semana Santa y Navidad. La resolución judicial ya fija la forma de disfrutar de la compañía del menor, por los progenitores, en dichos periodos de tiempo.

No obstante lo cual, nada impide, por ser razonable, que esta Sala, determine que cualquier cambio o modificación en cuanto a la fecha del disfrute de la compañía del menor, atribuida por resoluciones judiciales, a uno u otro progenitor, deba ser puesta en conocimiento del otro, con la anterioridad exigida, es decir, al menos 30 días.

Pero manteniéndose, porque no existe motivo alguno para modificar lo que ya ha venido rigiendo hasta la fecha, y con resultados positivos, los periodos de tiempo y la forma concreta, de disfrute de las vacaciones de Navidad, o de Semana Santa.

No existe, en principio, por ser lógico, inconveniente alguno por parte de esta Sala, en cuanto al día del padre, o el día de la madre, que se disfruten, en la forma propuesta por el demandante, sobre todo porque no ha existido oposición por la demandada, esto es, el día del padre tendrá en su compañía al menor, desde las 11 horas a las 20 horas, si es festivo, y si no lo es desde la salida del colegio, hasta las 20 horas. Y el día de la madre, corresponderá tener en su compañía al menor, por parte de ésta. Y evidentemente, también es lógico, que si el menor, está en compañía del padre, los domingos exclusivamente, y el día siguiente es festivo -lunes- evidentemente, ese día también disfrutará de la compañía del menor debiéndolo devolver al colegio el martes a las 9 horas. No así si el puente recae en 'viernes', entre otras cosas, porque el sábado no disfruta de la compañía del menor.

En relación con los acontecimientos familiares relevantes, no podemos fijar en sentencia la pretensión de la actora, por ser demasiado general, puesto que no se especifica claramente a qué se refiere con acontecimientos familiares relevantes, y fijar esta obligación de estar en compañía del padre, durante dichos periodos de tiempo, podría provocar graves problemas, sobre todo, teniendo en cuenta el interés del menor, y la necesaria realización de las tareas educativas, y escolares o extraescolares. Debiendo dejar la fijación de dichos días, en disfrute de uno u otro, al común acuerdo entre las partes, cuya relación no es tan mala, como para evitar cualquier compromiso al respecto.

Otra pretensión suscitada, es la relativa a la concreción de los gastos extraordinarios, señalando que la fijación en sentencia del dato que 'sean considerados como tales, los gastos médicos, escolares, o extraescolares', es muy pobre, debiendo quedar sustituida, por otra redacción, que se menciona con detalle en la demanda.

La redacción establecida en resolución judicial al respecto, señala que 'los progenitores se comprometen a satisfacer por igual los gastos extraordinarios, médicos, escolares, o extraescolares, que en el futuro se generen, obligándose la madre, a notificar al padre cualquier gasto extraordinario que se produzca'.

De manera que es evidente, que el pago de los gastos extraordinarios, no serán los 'médicos, escolares o extraescolares', puesto que éstos no tendrán carácter de extraordinarios, debiendo abonarse por mitad tanto unos como otros, los extraordinarios, como los ordinarios. Y obligándose la madre a notificar al padre cualquier gasto extraordinario que se produzca.

Siendo la redacción perfectamente clara, sin que en esta sentencia se deba determinar si las terapias de logopedia, si las posibles clases de refuerzo, tienen una consideración de gasto extraordinario o no, puesto que para ello, existen por un lado, la necesaria relación entre los cónyuges, y los procedimientos judiciales correspondientes. Siendo la determinación concreta, en la forma detallada por el demandante (corsés, brackets, sillas de ruedas, empastes), un exceso en lo que debe ser la determinación de los efectos económicos derivados de la ruptura de la relación conyugal, y que, evidentemente, en este tipo de procesos no podemos establecer.

Evidentemente, las exigencias de comunicación entre los cónyuges, deben de darse, pero lo que no podemos fijar es cuándo y de qué manera han de comunicarse entre sí los cónyuges, puesto que esta obligación es inherente al desempeño de sus funciones parentales. En todo caso, es evidente que cualquier decisión importante, en aras a la educación del menor, o a cuestiones trascendentes de su vida, han de ser comunicadas uno a otro cónyuge, pero esto no se deriva del contenido de lo que ha de ser una decisión judicial, sino por sentido común, sin perjuicio que no existe inconveniente alguno en fijarlo así en sentencia.

Es decir, en la demanda no se mencionaba para nada cuestiones relativas a la pensión alimenticia, por lo que la referencia que se hace en la sentencia al respecto, carecería de sentido, no respetando el principio de congruencia.

Resta por determinar un aspecto importante, que también es objeto de recurso de Apelación, y es la necesaria distribución de los gastos de desplazamiento, en cuanto al disfrute del régimen de visitas, a llevar a cabo por el padre.

Es evidente, y es contrario a la interpretación del Tribunal Supremo, que el padre haya de recoger al hijo, en cada día concreto de disfrute de su régimen de visitas, y haya de devolverlo al domicilio materno. Cuando ambos residen en lugares distintos, distantes entre sí, es lógico y natural, que los gastos y las dificultades para el buen desempeño del régimen de visitas, se hagan de forma proporcionada entre los cónyuges. Y si bien es verdad que la madre ha tenido que adoptar una jornada parcial, también lo es, que el régimen de visitas se establece en beneficio del menor, y es esencial, como incluso reconoce la madre, en interrogatorio de parte, que exista una relación con el padre, que es beneficioso para el menor.

De su escrito de oposición al recurso, se desprende el dato que considera no debe efectuar nada al respecto, puesto que se ha sacrificado por el menor, y que su jornada es parcial, nada dice, que exista imposibilidad de desplazamiento de la misma, hasta Soria, o que carezca de medios de locomoción. Siguiendo la línea establecida por el Tribunal Supremo, es preciso que ambos asuman los sacrificios de los traslados, fijándose soluciones principales, y subsidiarias.

De tal manera que llegaremos a la misma solución adoptada por el TS, esto es, será la madre quien cada domingo, traslade al menor hasta Soria, al domicilio del padre -puesto que los intercambios no tienen lugar en el Punto de Encuentro Familiar-, y el lunes a las 9 horas, o el martes a las 9 horas -si el lunes es festivo- será el padre quien tenga que llevar al menor al colegio. Por ser más sencillo, desde un punto de vista práctico, y teniendo en cuenta las necesidades laborales de ambos. Puesto que el domingo sí es día laborable para el padre, y no para la madre. Y el lunes es festivo para el padre, según su calendario laboral, pero no para la madre. Subsidiariamente, como señala el Alto Tribunal, a la vista de circunstancias del caso, podrá el Juez a quo, fijar otro criterio distinto, o en su caso, la correspondiente compensación económica, en caso de entender que es gravoso para la madre el llevar al menor al domicilio paterno.

En este punto, el recurso de Apelación del demandante, sí ha de ser acogido, lo que implicará una estimación parcial de ambos recursos.



QUINTO .- En materia de costas, siendo estimado parcialmente ambos recursos de Apelación, y por la naturaleza especial de este tipo de procedimientos, no cabe hacer pronunciamiento sobre imposición de costas originadas en esta alzada.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, habiendo gozado la demandada recurrente del beneficio de justicia gratuita, nada ha de resolverse, por estar dispensada de la obligación de prestar depósito. En cuanto a la cantidad ingresada por el actor, siendo estimada parcialmente su apelación, habrá de devolverse al mismo, una vez firme esta resolución, al amparo del número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando PARCIALMENTE los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Sra.

Monserrat Jiménez Sanz, en nombre y representación de D. Justiniano , y de Dª Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de Dª Sandra , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del DIRECCION000 , de fecha 23 de julio de 2018, aclarada en auto de 4 de octubre de 2018, debemos revocar, yrevocamos, EN PARTE , dicha sentencia, en los siguientes términos: 1.Tal como fija la sentencia, no ha lugar a la guarda y custodia compartida. Manteniéndose el mismo régimen de visitas que disfrutaba hasta ahora el progenitor no custodio, D. Justiniano . No ampliándolo a los miércoles de cada semana.

2. El régimen de visitas se mantiene desde las 18 horas del domingo, hasta las 9 horas del lunes. Con la particularidad que si el lunes es festivo, este régimen de visitas se amplía en el sentido de disfrutar de la compañía de su hijo menor desde las 18 horas del domingo, hasta las 9 horas del martes -si el lunes es festivo-.

3. Las vacaciones estivales se seguirán disfrutando por quincenas, en la forma detallada en auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia del DIRECCION000 , en fecha de 29 de junio de 2016, procedimiento de divorcio contencioso 307/08. Y las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, en la misma forma que la existente hasta la fecha. Cualquier variación en cuanto a las fechas de disfrute, deberán ser comunicadas por uno de los progenitores al otro, con al menos 30 días de antelación.

4. En el disfrute del régimen de visitas, que corresponde al padre no custodio, se establece que la madre, deberá entregar al menor en el domicilio del padre, D. Justiniano , a las 18 horas los domingos, y el padre, D. Justiniano , deberá entregarlo en el Colegio -o en el domicilio familiar en su caso-, los lunes -o martes, si ese lunes es festivo-, a las 9 horas. Del mismo modo, este régimen operará cuando le corresponda al padre el disfrute de los periodos de vacaciones estivales, de Semana Santa o de Navidad. Esto es, la madre deberá entregar al menor en el domicilio paterno, en la fecha y hora establecida, y el padre, deberá reintegrarlo en el domicilio materno -o colegio-, a la hora establecida.

5. El día del padre, D. Justiniano disfrutará de la compañía del menor, desde las 11 a las 20 horas, si es festivo, y si no lo es, desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, debiendo en esta fecha, eso sí, recogerlo desde el domicilio materno, o colegio, y devolverlo al domicilio materno. El día de la madre, el menor lo disfrutará en compañía de la misma.

6. Subsidiariamente a lo anterior, el Juez podrá acordar, teniendo en cuenta las dificultades que puedan surgir, una compensación económica, en caso que sea el padre quien tenga que trasladarse, o a la inversa, de manera que se distribuya de forma equitativa y proporcional los gastos de traslado del menor, y los sacrificios que conlleva el ejercicio del régimen de visitas.

7. Existe la obligación de los progenitores de comunicar cualquier acontecimiento relevante en relación con el hijo común de ambos, entre sí.

8. En cuanto a los gastos extraordinarios, la redacción establecida en sentencia, en relación con esta materia, ha de ser mantenida. Siendo ésta, 'los progenitores se comprometen a satisfacer por partes iguales, los gastos extraordinarios, médicos, escolares, extraescolares que en el futuro se generen, obligándose la madre, a notificar al padre cualquier gasto extraordinario que se produzca'. No dando lugar a modificación alguna.

9. Se excluye de la sentencia, la referencia al mantenimiento de la pensión, por no ser objeto de debate en este procedimiento.

10. No ha lugar al resto de peticiones formuladas por la parte actora, en su demanda.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas, ni en las generadas en Primera Instancia ni en las originadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, habrá de devolverse a la parte demandante-apelante, la cantidad ingresada como depósito para recurrir. No resolviéndose nada sobre el depósito presentado por la parte demandada-apelante, al gozar la misma del beneficio de justicia gratuita.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sala. Bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciaron, firmaron y rubricaron, los Ilmos. Sres Magistrados al margen.