Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 45/2018 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120170053637
Recurso de apelación 45/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 344/2017
Parte recurrente/Solicitante: Caridad
Procurador/a: Walter Galiano Baixauli
Abogado/a:
Parte recurrida: Higinio
Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza
Abogado/a: Jordi Salvadó Sedó
SENTENCIA Nº 167/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
En Tarragona, a 13 de abril de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Caridad ,
representada por el Procurador Sr. Galiano y defendida por el Letrada Sr. Téllez Caro, en el Rollo nº 45/2018,
derivado del procedimiento de Divorcio nº 344/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 ,
al que se opuso Higinio , representado por la Procuradora Sra. Torreblanca y defendido por el Letrado Sr.
Salvadó Sedó.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Decreto el divorcio de D.

Higinio y Dª Caridad . Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas, interpuesta por D.

Higinio contra Dª Caridad , manteniendo la pensión compensatoria que se estableció en la Sentencia 17 de septiembre de 2009 , modificando su importe, que se fija en 500 € mensuales, y estableciendo un límite temporal de 7 años, desde la notificación de la presente resolución, pensión que deberá seguirse abonando por el actor en las mismas circunstancias que se establecieron en la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 . Sin condena en costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Caridad en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Higinio se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la sentencia que estimó en parte la demanda en relación a la reducción de la pensión compensatoria, en su día establecida en la sentencia de separación de los litigantes, de la cantidad inicial de 1500€ mensuales a la de 500€, y lo hace invocando error en la apreciaron de la prueba.



SEGUNDO.- Conviene señalar que la cuestión a resolver no es el reconocimiento del derecho a una prestación compensatoria a favor de la apelante, ya que la misma fue fijada en 2009 por la sentencia de separación, de fecha 17/9/2009 , sino la modificación o extinción de la misma por alteración de las circunstancias del obligado a su pago o de la beneficiaria del mismo, siendo de aplicación el art. 233-18 y 19 del CCC vigente al tiempo de la presentación de la demanda, si bien, al no haber sido objeto de impugnación la sentencia por el apelando, únicamente cabe plantearse la modificación realizada por la sentencia de instancia como objeto del recurso.



TERCERO.- Dispone el art 233-18, relativo a la modificación de la prestación compensatoria: 1. La prestación compensatoria fijada en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la percibe o empeora la de quien la paga.

2. Para determinar la capacidad económica del deudor, deben tenerse en cuenta sus nuevos gastos familiares y debe darse prioridad al derecho de alimentos de todos sus hijos.

En el caso de autos sostiene la apelación que la situación de la apelante no sufrió mejora respecto del momento de la separación del matrimonio, y que la del apelado tampoco sufrió empeoramiento, si bien reconoce su nueva paternidad respecto de dos hijo de 5 y 2 años y medio la tiempo de la demanda.

Los litigantes contrajeron matrimonio el 17/1/1980 y se separaron en 2009 por sentencia de común acuerdo, en la que se fijó una pensión compensatoria de 1500€ mensuales con carácter permanente, teniendo en el momento de la separación la esposa 63 años y el marido 49, disponiendo éste de considerables ingresos como trabajado de una central nuclear y su participación en una empresa de la que es socio. En la actualidad continua trabajando en la nuclear y no ha invocado que sus ingresos hayan disminuido notoriamente, pues si bien manifiesta que la sociedad, de la que no es administrador en la actualidad, presenta unas declaraciones negativas, ello no acredita que haya repercutido en sus ingreso al tiempo de la separación, ya que no constaron cuales eran en ese momento los mismos, al tiempo que la única causa que invocó en su demanda para la supresión o reducción de la prestación fueron sus nuevas paternidades, el nacimiento de dos hijos que cuentan con 5 años y 2 y medio.

Señaló la sentencia del TSJC nº 85/2015 que 'la pensión o prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Asimismo, indicar, según declaramos en las SSTSJC 76/2014, de 27 de noviembre y 59/2015 , de 23 que si bien es cierto que el mero transcurso del tiempo no es ' per se ' suficiente, salvo que se hubiera pactado para la extinción o limitación de la pensión compensatoria, tampoco resulta razonable una total pasividad para obtener recursos económicos con la finalidad de procurar su propia sustentación, pues, como hemos señalado precedentemente, debe adoptarse una conducta proactiva que procure su mantenimiento a salvo de circunstancias excepcionales que comporten su fijación en forma indefinida, justificadas por quien las alega, siendo ésta la cuestión nuclear del recurso que examinaremos en el siguiente motivo.

Se trata, por tanto, de calibrar si la disminución de ingresos del recurrente debe conducirnos a una limitación temporal, siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, lo que conduce a que deba motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez, añadiendo la sentencia a la que venimos haciendo referencia que 'la excepción no puede ser interpretada en forma extensiva y la carga de la prueba incumbe a quien invoca o aduce la existencia de la excepcionalidad. Su concesión en forma indefinida obligará a los Tribunales de instancia a exponer las razones por las que se entiende que se trata de circunstancias excepcionales y su criterio no será revisable en casación salvo arbitrariedad o irrazonabilidad. Y, añadíamos, que solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar, en un plazo mayor o menor, aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades.' Partiendo de esa doctrina nos ocuparemos en primer lugar de la reducción de la pensión acordada por la Juez a quo y recurrida en la apelación.

La sentencia atiende para la reducción a que la apelante cuenta con 50.000€ que atribuye a una herencia y a ahorros derivados de la prestación recibida, lo que le lleva a concluir que su situación ha mejorado. Sin embargo, lo cierto es que el apealado manifestó que al tiempo de al separación a la apelante le atribuyo la mitad de sus ahorros, que una vez cifra en 150.000€ y otras en 70.000, de lo que se derivaría que si en la actualidad únicamente dispone de la cifra que señala la Juez a quo, se impone concluir que su situación respecto del momento de la separación ha empeorado, ya que su capital se ha reducido. Dispone de una casa y de una plaza de parking, pero ello lo obtuvo al tiempo de la separación, por lo que no puede considerarse en orden a la mejora. La apelante dice que ese capital lo recibió de una herencia que cifra en una casa, que vendió, y unos 70.000€, pero en la actualidad la cantidad acreditada y recogida en la sentencia es la ya indicada de 50.000€, es decir menor que la que recibió, lo que pone de manifiesto que pese a ello necesita de al pensión para asegurar su situación económica en el futuro.

El apelante no invocó en su demanda que su situación económica hubiere empeorado respecto del momento de la separación, limitándose a señalar que había tenido dos hijos, pero su prueba no se ha desarrollado en el ámbito de acreditar que ello no le permite hacer frente a una prestación económica por el pactada y fijada en convenio de separación, ni se ha completado con el hecho de que los menores también disponen de una madre cuya obligación de alimentarlos es idéntica a la del padre, madre a la que, trabajando en la misma central nuclear, se le presume ingreso elevados, como los del padre.

No estimamos que la situación económica del padre haya variado respecto del momento de la separación, y si bien resulta acreditada la nueva situación familiar en cuanto al incremento de hijos, dada su situación y la de la madre de los menores, consideramos que esa novedad, atendiendo a la parquedad de las cargas familiares acreditadas, los gastos de guardería y una hipoteca, que además de carga supone un incremento patrimonial importantes, no viene a justificar la reducción de la prestación en la cantidad realizada por la Juez a quo, estimados más acorde a las circunstancias acreditadas limitarla a 1.000 €.

Por lo que se refiere a la fijación de la duración de la prestación a 7 años, la misma no se ajusta a la realidad de la apelante, que se caso antes de la Ley de Divorcio, cuando el matrimonio era para toda la vida, no consta que haya trabajado más allá de una invocada dedicación a un negocio, que fracaso, habiéndose dedicado a cuidar de sus hijos y del esposo con aquiescencia del mismo y por no ser necesario su trabajo, lo que viene a corroborar la buena situación del marido; se separó después de un matrimonio de casi 30 años, cuando contaba 63 años de edad y su incorporación al mundo laboral era ya de difícil o imposible representación, dada su edad y preparación, lo que se ha convertido en imposible en la actualidad que cuenta 71 años de edad; es de destacar que en el momento de la separación su marido contaba 49 años y en la actualidad 57 y su nueva compañera 56, y sigue trabajando en el mismo lugar y con ingresos similares a los acreditados respecto de tiempo de la separación, máxime si atendemos que estos no fueron objeto de prueba ni en su día ni en el presente procedimiento. Añadimos a ello que en el momento de la separación el apelado estimó justa y pactó una prestación de 1500€ con carácter indefinido, en lo que sin duda influyó la edad y circunstancias de su esposa, consideración que parece haberse debilitado con el paso del tiempo, que no por no poder hacer frente a las misma.

De lo referido se deriva que no se aprecian circunstancias que justifiquen fijar una duración temporal para la prestación pactada como permanente y si circunstancias excepcionales que justifican el mantenimiento de lo pactado con la reducción anteriormente señalada.



CUARTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Caridad contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 cuya resolución revocamos, y en consecuencia: 1º) Fijamos en 1000€ mensuales la pensiona compensatoria a cargo del apelado a favor de la apelantes, manteniendo el resto de las características de la misma en su día fijadas y no modificadas por esta resolución 2º) Dejamos sin efecto la temporalidad de la pensión compensatoria acordada en la sentencia de instancia y mantenemos la perpetuidad pactada en el convenio de separación.

3º) Sin hacer imposición de costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.