Sentencia CIVIL Nº 167/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 514/2017 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000514/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.167/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D. MANUEL JOSE LÓPEZ ORELLANA
En Valencia, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Separación contenciosa nº 001278/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Otilia representado por la Procuradora
Dª. PILAR MORENO OLMOS y defendido por la Letrada Dª. Mª CONCEPCION ANTEQUERA TERROSO y
de otra como demandado, D. Paulino , representado por la Procuradora Dª. ALICIA GARRIDO GAMEZ y
defendido por el Letrado D. MIGUEL BURRIEL BAYARRI. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSE LÓPEZ ORELLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 1-2-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda instada por la representación procesal de Otilia contra Paulino , debo declarar y declaro la separación legal del matrimonio formado por los referidos cónyuges con todos los efectos legales, y en relación a su hija menor Elvira , nacida el día NUM000 de 2006 debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1ª-Ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2º.-La atribución de la Guarda y Custodia de la menor a Paulino . 3º.-El régimen de visitas para la progenitora no custode consistirá en todos los domingos sin pernocta incluídos los de los periodos vacacionales escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano. 4º.- Los gastos extraordinarios necesarios para la menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo en cuanto su pertinencia y , en caso de discrepancia, sometiéndose los mismos a decisión judicial.Se entenderá como gastos extraordinarios necesarios los gastos médico-quirúrgicos y sanitarios no incluidos en la Seguridad Social ni en el Seguro Privado, para el caso de tenerlo suscrito los progenitores, así como las matrículas, gastos de universidad, clases de apoyo y actividades extraescolares, libros, material de universidad y viajes de estudio.Los gastos extraordinarios no necesarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitore, previa consulta y acreditación de los mismos. 4º.- Otilia abonará a Paulino una pensión alimenticia en favor de su hija menor en la cantidad de 90 € mensuales pagaderas en la cuenta bancaria que designe el beneficiario entre los días 1 al 5 de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Notifíquese esta resolución a las partes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 19-2-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Otilia presentó demanda de separación matrimonial judicial contra D. Paulino , contestando la demanda este aceptando la separación, pero mostrando su oposición a las medidas a adoptar por su consecuencia. A partir de lo que recae sentencia en la instancia parcialmente estimatoria de la demanda declarando la separación legal del matrimonio formado por los cónyuges litigantes con todos los efectos inherentes, y en relación con la hija menor de edad decidiendo el ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos, con atribución de la guarda y custodia al padre y régimen de visitas a favor de la madre, distribución de gastos extraordinarios necesarios y no necesarios por mitad y fijación de pensión alimenticia a favor de la hija a abonar por la progenitora no custodia de 90 euros mensuales.

Sentencia que apela la demandada y pide su confirmación el contrario y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO. - Se ciñe la apelación a la pensión alimenticia a favor de la hija menor y abono de gastos extraordinarios por mitad, aduciendo error en la valoración de la prueba, en el entendimiento de haber quedado acreditado no percibir la recurrente ninguna cantidad procedente de trabajo al estar desempleada, ni pensión ni ingreso de cualquier clase, motivo por el que aceptó que la guarda y custodia correspondiera al padre, precisando en la actualidad de ayuda de instituciones benéficas y banco de alimentos para poder sobrevivir, lo que le imposibilitaría afrontar el pago de la pensión, por lo que solicita, que hasta que su situación económica mejorase, obteniendo ingresos y alcanzando un mínimo de dignidad, quedase en suspenso la obligación de pago de alimentos y de su parte en los gastos extraordinarios. No quedando desasistida la hija al disponer de recursos el padre.

Para resolver el recurso debe tenerse en cuenta que, como ha señalado anteriormente esta Sección en S. 18 de diciembre de 2017: la pensión alimenticia de los hijos se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( artículos 93 , 145 , y 146 CC ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Y por ello es criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, como viene aplicando esta Sala. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. Pero, por otra parte, como también indica la S. 19 de octubre de 2017 de esta Sala, aun cuando la Jurisprudencia ha declarado que no todo lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Civil sobre alimentos entre parientes sea aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154-1 ), pues estos últimos presentan una marcada preferencia (así, artículo 145-3) y por derivar básicamente de la relación paterno-filial no han de verse afectados por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes, siendo procedente incluso la superación de pautas ordinarias de determinación de la cuantía, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes, y aun cuando en materia de alimentos en favor de los hijos menores juegan elementos de orden público, no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( STC 10 diciembre 1984 ), ello en ningún caso autoriza a entender que para señalar la cuantía de la pensión alimenticia se haya de prescindir del principio general de proporcionalidad referido al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los percibe como establecen los artículos 146 y 147 CC , ni mucho menos autoriza a fijar una pensión de alimentos a cargo de quien carece probadamente de ingresos o de quien es clarísimamente presumible que carezca de ellos. Siendo, en tales casos, no que los hijos no tengan derecho a percibir alimentos de su progenitor, derecho que evidentemente conservan, pues respecto a los progenitores constituye un deber de derecho natural y una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( artículo 39 CE y 154-1 CC ), sino que lo imposible es determinar de una manera precisa, bajo la forma de pensión alimenticia, la cuantía de la misma.

Correspondiendo entender en el presente caso como correcta la sentencia dictada el importe de la pensión de alimentos fijada en la instancia al estar referenciada en el mínimo vital o imprescindible para el desarrollo de la hija menor en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal. Mínimo vital que, como ha señalado esta Sala, cabe entenderlo exigible incluso de personas en probada situación de desempleo (al respecto S. 8 junio 2017). Y que, en el presente caso, incluso se fija por debajo de lo que habitualmente se computa por hijo menor como mínimo vital de alrededor de 150 euros al mes, al establecer la pensión alimenticia en 90 euros, precisamente en atención a la delicada situación económica de la progenitora. Por lo demás, teniendo cubierta esta la necesidad de habitación residiendo en vivienda de su familia. Mientras que solo se objetiva que el demandado percibe una pensión de invalidez de 734 euros, al margen de disponer de licencia de taxi sin que consten ingresos por su explotación por tercero, además de tener que afrontar el alquiler de una vivienda en la que convive con la hija.

Por lo que procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia de primera instancia.



TERCERO. - Conforme al artículo 398 LEC , en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas de materia paterno-filial y el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en tal sentido, no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO. - Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Otilia contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 24 de Valencia en procedimiento de separación judicial contenciosa nº. 1278/2016.



SEGUNDO. - Se confirma la citada resolución.



TERCERO. - No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.