Sentencia CIVIL Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 286/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

AU DIENCIA PROVINCIAL
SE CCION PRIMERA
AL BACETE
Apelación Civil nº 286/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALBACETE. Ordinario Contratación nº 347/17
APELANTE: Vicente
Procurador: D. Miguel Tarancón Molinero
APELADO: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
S E N T E N C I A NUM. 167/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a doce de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Ordinario Contratación nº
347/17 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por D. Vicente contra
la entidad 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 21 de diciembre de 2017 por el Juez en funciones de refuerzo de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 4 de abril de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Miguel Tarancón Molinero en nombre y representación de Vicente , frente a Globalcaja, y, en consecuencia, absuelvo a esta última de todos los pedimentos hechos en su contra; todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS al demandante.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Vicente , representado por medio del Procurador D. Miguel Tarancón Molinero, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier Martínez Quilez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la mercantil demandada 'GLOBALCAJA', representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procurador en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Vicente interpuso demanda contra GLOBALCAJA solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha de 1 de agosto de 2.008 así como la condena de la demandada a la devolución de todas las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, con intereses legales y con imposición de costas. También solicitó se declarase la nulidad del acuerdo novatorio de 16 de octubre de 2.015, en que se suprimía la cláusula suelo, se elevaba el diferencial y se establecía una renuncia de los prestatarios a cualquier reclamación relacionada con la cláusula suelo.

GLOBALCAJA se opuso a la demanda defendiendo la validez de la cláusula suelo inserta en el contrato asegurando que sí hubo negociación individual y que la misma superaba el doble filtro de incorporación y transparencia. Además, afirmó que el acuerdo novatorio de 16 de octubre de 2.015 era perfectamente válido al ser fruto de la autonomía de la voluntad de las partes.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. Consideró que la prueba practicada había acreditado que la cláusula suelo inserta en el contrato había superado el doble control de incorporación y transparencia habida cuenta que el prestatario reconoció en el acto de juicio que los empleados del banco le habían informado de que existía esa cláusula por la que el mínimo de interés era del 4% y el máximo del 15%.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación el Sr. Vicente solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que estime en su integridad la demanda, declare la nulidad de la cláusula suelo y condene a la entidad bancaria demandada a indemnizarle en todas las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula, con intereses legales y con imposición de costas GLOBALCAJA se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición al apelante de las costas causadas en la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la incongruencia omisiva de la sentencia habida cuenta que la misma no resuelve la excepción de transacción, renuncia de acciones y falta de acción opuesta en primer lugar por la demandada en su escrito de contestación a la demanda y que fue ratificada en el acto de la audiencia previa. Considera el apelante que la falta de pronunciamiento expreso sobre la misma debe entenderse como desestimación pues el Sr. Juez de Primera Instancia examina directamente el fondo del asunto pero, en cualquier caso, resulta evidente que existe la incongruencia omisiva que denuncia.

El motivo debe ser desestimado. Ciertamente la sentencia debió examinar en primer lugar la excepción invocada por GLOBALCAJA de transacción, renuncia de acciones y falta de acción, y sólo tras su desestimación expresa entrar a analizar el fondo del asunto. Pero dicha omisión no puede remediarse por la vía del recurso de apelación. En tales supuestos, la parte interesada puede y debe pedir el complemento de la resolución que le permite el art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, por ejemplo repetida en el reciente Auto de 12 de Diciembre de 2018 , la que inadmite el recurso porque 'la parte recurrente no agotó todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción, solicitando la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia, por la vía de los artículos 214 y 215 de la LEC '.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso, que se condensa en la segunda y tercera alegación del mismo, se enuncia como errónea aplicación de la doctrina jurisprudencial emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 y error en la valoración de la prueba. A través del mismo denuncia el apelante que la cláusula suelo no supera el segundo control de transparencia a que se refiere dicha Sentencia pues la prueba practicada no acreditó que se elaborase y entregase al demandante con antelación suficiente la documentación necesaria para que pudiese conocer las condiciones del contrato, siendo así que la oferta vinculante no lleva firma de ningún representante de GLOBALCAJA ni fecha de entrega al prestatario. Además, niega que de las testificales de los empleados del banco y de su propia declaración pueda extraerse la conclusión de que entendió la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo pues solo se le dijo que el préstamo tenía un mínimo y un máximo de 4% y de 15% de interés, sin más explicación.

El motivo debe ser desestimado. Se gún la doctrina recogida entre otras y principalmente en la invocada Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo , la validez de éste tipo de cláusulas contractuales de limitación a la variabilidad de los tipos de interés exige la superación de un primer control de transparencia denominado 'de incorporación al contrato' , exigido por los art. 5.5 (según el cual 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' ), y art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (que nos dice 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)' ), por lo que la cláusula ha de ser clara, concreta y sencilla (no ilegible, ambigua, oscura ni incomprensible). Y sigue después con un segundo control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores -pues el anterior es aplicable tanto a los contratos suscritos entre empresarios y profesionales como a los suscritos entre estos y consumidores-, conforme al art. 80.1 Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (que dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...);b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' ). Por lo que de su texto extrae el Tribunal Supremo la conclusión de que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (210). El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real' , se concreta en la comprobación de si 'la información suministrada (por el empresario predisponente) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ' (211), y de si esas cláusulas no están 'enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (212).

Al respecto de esta comprensibilidad real o transparencia reforzada, la Sentencia de 9 de Mayo de 2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción permitía considerar que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Pero en el Auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013 , se declaró que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Se decía también que no existen medios tasados para obtener el resultado pretendido, que lo era un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo puso también de relieve la Sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que se dice que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Es posible que el consumidor haya tomado perfecto conocimiento del funcionamiento de la cláusula a pesar de que no se haya cumplido ninguno de estos parámetros . Pero lógicamente la prueba de esa perfecta información y conocimiento corresponde al banco, no al consumidor, pues el art. 82.2.2º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre , es claro cuando nos dice que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' .

Pues bien, llegados a este punto y una vez revisada la grabación de la vista, la Sala no puede sino compartir la conclusión alcanzada por el Sr. Juez de Primera Instancia. Y es que el Sr. Vicente reconoce, con sinceridad que le honra, que los empleados del banco le indicaron que el préstamo tenía un 4% de mínimo y un 15% de máximo. Poco más es necesario para saber la carga económica del contrato. D. Vicente sabía que su préstamo tenía un mínimo del 4% de interés y, por ende, que nunca iba a pagar menos de ese interés por el dinero recibido. Resulta entonces irrelevante que no se le hicieran simulaciones previas, que no firmase la oferta vinculante un empleado de la entidad, que la misma no tuviera fecha o que el Notario se limitara a leerle la escritura porque el demandante estaba perfectamente informado de la existencia de esa cláusula suelo en su contrato, que le imponía el pago de un mínimo del 4% de interés.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso denuncia la nulidad de la novación producida en fecha 16 de Octubre de 2015. Considera D. Vicente que aunque la misma resultara más favorable para los prestatarios también debió sujetarse a negociación debiendo recibir información exhaustiva del contenido del contrato y oferta vinculante con antelación suficiente, todo lo cual no se produjo.

El motivo debe ser desestimado. Aunque la desestimación del motivo anterior excusaba de analizar este motivo, agotando la cuestión diremos que la Sala entiende que dicha excepción debió ser estimada. Nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones acerca de acuerdos de novación idénticos en su redacción -pues eran de la misma entidad bancaria- al que nos ocupa concluyendo que los mismos recogen una transacción que conduce a una falta de acción del demandante con efectos de cosa juzgada. Por ejemplo, con una cláusula idéntica en redacción a la que nos ocupa decíamos en el Recurso de apelación 230/2018 que 'el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 que documentos privados de novación modificativa como el que nos ocupa merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales , ya que se concertaron 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '. Situación predicable del convenio que nos ocupa, pues la transacción se concertó incluso mucho después de los casos analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, concretamente el día 2 de Noviembre de 2015 (los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de Enero de 2104), cuando la problemática derivada de la existencia de estas cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario variables era plenamente conocida, y entre las mutuas concesiones de las partes está la renuncia de los prestatarios' a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja... '.

Im porta destacar además, frente a lo argumentado en la sentencia de primera instancia -que parte de la segura nulidad de la cláusula suelo que existía en el contrato- que en esta Sentencia de 11 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva , sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y al respecto se destaca que 'la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible', que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula. Se destaca incluso por el Tribunal Supremo para corroborar la posibilidad de estas transacciones que 'estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, (la Sala) ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)'.

En definitiva, de haberse examinado en primer lugar la excepción invocada por GLOBALCAJA no se hubiera entrado al fondo del asunto, pues la misma debía ser estimada.



QUINTO.- El cuarto y último motivo de recurso, subsidiario a los anteriores, interesa la no imposición de costas procesales considerando que el caso cuando menos presentaba dudas de hecho y la excepción de transacción invocada por GLOBALCAJA debía entenderse desestimada.

El motivo debe ser igualmente rechazado. Como es sabido, la imposición de costas constituye una consecuencia derivada del ejercicio temerario o con mala fe de las pretensiones, o meramente de la desestimación total de estas. La STS 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 (LEC 1881 1) -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del Juez ( SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.(...)'. De acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial no podemos considerar que el caso que nos ocupa concurrieran esas dudas de hecho que permitan excusar la condena en costas del apelante vencido en juicio. La prueba practicada acreditó que la cláusula controvertida superó el control de transparencia y, además, según hemos visto en el fundamento jurídico precedente, incluso la excepción de transacción debió ser estimada. Y en todos estos casos de estimación de la excepción, salvo que se estimara algún otro motivo de recurso, la Sala viene condenando en costas al litigante vencido.

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen al apelante las costas de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Tarancón Molinero actuando en nombre y representación de D. Vicente contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en Procedimiento Ordinario nº 286/2018, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, todo ello con imposición al apelante de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.