Sentencia CIVIL Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 389/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000389/2018
NIG: 3802841120170001293
Resolución:Sentencia 000167/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000240/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz
Apelado: Secundino ; Abogado: Antonio Iboleon Cabrera; Procurador: Haydee Hernandez Correa
Apelado: Eufrasia ; Abogado: Antonio Iboleon Cabrera; Procurador: Haydee Hernandez Correa
Apelante: Explotaciones Redi, S.L.; Abogado: Miguel Angel Estiguin Capella; Procurador: Ruth Maria
Morin Mesa
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseís de abril de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 240/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puerto de la Cruz, promovidos por Dª. Eufrasia y D. Secundino ,
representados por la Procuradora Dª. Haydee Hernández Correa, y asistidos por el Letrado D. Antonio Iboleón
Cabrera, contra la entidad mercantil EXPLOTACIONES REDI, S.L., representada por la Procuradora Dª. Ruth
María Morín Mesa, y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Estiguin Capella; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª. María Antonia Benito Bethencourt, dictó sentencia el 13 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE DESESTIMAN las acciones de la demanda ejercitadas por D. Secundino contra Explotaciones Redi, S.L., con condena en costas del demandante.

SE ESTIMA forma parcial la demanda presentada por la representación de Dª. Eufrasia contra Explotaciones Redi, S.L. y SE ACUERDA la extinción por desistimiento o mutuo incumplimientos de las partes del contrato de compraventa de inmueble de fecha de 12 de enero de 2007, con obligación de la demandada de reintegrar a la Sra. Eufrasia la cantidad de 45.320,52 â?¬;, con devengo de los intereses legales procesales del art. 576 de la LEC .

Las partes abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la entidad demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Ruth María Morín Mesa, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Estiguin Capella, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Haydee Hernández Correa, bajo la dirección del Letrado D. Antonio Iboleón Cabrera; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de abril del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda iniciadora de los presentes autos, los actores, la compradora y su hijo, como heredero de su padre, tras relatar la firma de un contrato de reserva para la adquisición de unos inmuebles (vivienda, trastero y garaje) con la demandada, promotora-vendedora, en el que intervinieron la demandante y su esposo, afirman que, obtenida por la demandada la licencia de obras, se firmó, ya tan solo por la actora y la demandada, un contrato de compraventa privado el 9 de febrero de 2007, conforme al cual, en concepto de entregas a cuenta del precio, llegaron a abonar 45.320,52 euros, sin que, en ningún momento, por la demandada se les comunicara nada en relación a la obra, el estado de la misma, ni se les requiriese para la elevación del contrato a escritura pública, ni tampoco para dar cumplimiento al contrato o proceder a su resolución; mantienen, además, que en el contrato la fecha de entrega del inmueble quedaba indeterminada y a la voluntad de la vendedora, quien tampoco cumplió con las garantías establecidas legalmente para asegurar la devolución de las cantidades, incumpliendo así, en la contratación, con las normas sobre protección de consumidores; finalmente sostienen que, transcurrido el tiempo sin saber nada - por lo que, ahora, solicitan que la vendedora aporte a la litis toda la documental referente a la vivienda, incluida, en su caso la escritura de compraventa a terceros- el 21 de julio de 2014, requirieron a la vendedora para que les devolviese las cantidades entregadas a cuenta, advirtiéndole de que era nula y abusiva la cláusula Sexta Letra E del contrato, conforme a la cual la requerida pretendía hacer suyas las citadas cantidades abonadas. En base a los anteriores hechos, y tras alegar los preceptos generales que regulan las obligaciones y contratos en el Código Civil, y en especial, sus artículos 1.124 , 1.504 , 1.154 y las normas protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios, suplicaban: 1.- Que se declare como abusiva, nula y por no puesta la Cláusula Sexta, Letra E del contrato; 2.- Que a su vez, se dé por resuelto el contrato privado de compraventa, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas; 3.- Alternativamente a la primera pretensión (según, al parecer, quedó establecido en la Audiencia Previa), se procediese moderar la cláusula penal pactada.

La demandada se opuso a la demanda, y, en primer lugar, mantiene la falta de legitimación pasiva del codemandante, hijo de la actora, por ser ésta la única que intervino en el contrato de compraventa que vinculaba a las partes. En cuanto al fondo, tras impugnar las cantidades que reclama la actora por considerar que no procedía su devolución ya que había cantidades abonadas en concepto de IGIC o para la comisión de la inmobiliaria que intervino, y alegar los perjuicios económicos derivados de la no consumación del contrato, incluso tras la venta de los inmuebles a un tercero, afirmó el incumplimiento de la actora, quien, mantiene, dejó de abonar los tres últimos plazos pactados previos al otorgamiento de la escritura; por otro lado, alega que ella cumplió, como promotora, con todas sus obligaciones así como con los plazos pactados, y que, ante el incumplimiento de la compradora, realizó el requerimiento notarial resolutorio, dando por resuelto el contrato y vendiendo los inmuebles a un tercero en 2011, habida cuenta de los perjuicios que le estaban generando la inactividad e incumplimiento de la actora. Finalmente, tras afirmar que no puede exigir el cumplimiento quien previamente ha incumplido, niega que la cláusula penal pactada sea nula por abusiva, máxime cuando el importe entregado es inferior al daño que le ha generado el incumplimiento de la compradora, y manifiesta que no cabe la moderación de la pena, fijada en una cláusula penal, habiéndose incumplido totalmente la obligación prevista.

La sentencia, en primer lugar, aprecia la falta de legitimación activa del codemandante Sr. Secundino , y, tras declarar el efectivo incumplimiento por parte de la actora en las obligaciones contraídas mantiene que ello le impide solicitar la resolución; estima, además, que el demandado incumplió con la obligación que se recoge en la cláusula Sexta del contrato -condición resolutoria explícita- al no practicar el requerimiento notarial previsto en la misma, y concluye admitiendo la voluntad resolutoria de ambas partes, acordando tener el contrato resuelto por mutuo disenso, y, en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , condena a la demanda a reintegrar a la actora la cantidad que había recibido de esta.

Recurre el demandado quien fundamenta su recurso, en primer lugar, tanto en la incongruencia extrapetita, pues mantiene que se ha apreciado una acción no ejercida por ninguna de las partes, la de resolución por mutuo disenso o incumplimiento de ambos contratantes, como en la incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre las acciones referidas a la nulidad y subsidiaria moderación de la cláusula penal, por lo que solicita expreso pronunciamiento sobre las mismas en esta alzada, pese a afirmar la incompatibilidad de las mismas con la acción resolutoria ejercida en la demanda. En segundo lugar, impugna la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil al supuesto de la resolución contractual. En tercer lugar, alega el error en la apreciación de su incumplimiento por falta de requerimiento notarial. En cuarto y quinto lugar, invoca la infracción, por no aplicación, del artículo 7 del Código Civil , y por incorrecta aplicación del artículo 1.124 del mismo texto legal . Y finalmente reitera sus alegaciones referidas a la inexistencia de cláusula abusiva y a la imposibilidad de moderar la cláusula penal.

Los apelados, se oponen al recurso e instan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, deben darse por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los hechos que en la sentencia se recogen como acreditados, y que se corresponden a una valoración lógica, racional y objetiva del conjunto de la prueba practicada.

En tal sentido, no se cuestiona ya en la alzada: a) la falta de legitimación activa del codemandante, Sr.

Secundino , quien no suscribió el contrato litigioso; b) el efectivo incumplimiento de la actora, quien, tras dejar de abonar tres de los plazos de la parte del precio aplazado previo a la consumación de la venta, finalizada la obra y requerida para el pago y el otorgamiento de la escritura, en una reunión celebrada en la inmobiliaria a través de la que contrató, desatendió todas sus obligaciones para con la actora.

Sí se cuestiona la realidad y efectividad del requerimiento resolutorio a realizar por la demandada, pactado expresamente en la cláusula sexta del contrato con referencia al artículo 1.504 del Código Civil , y debe mantenerse la sentencia, también, en tal extremo pues el requerimiento notarial no se hizo en la dirección que la compradora indicó como su domicilio, tanto en la previa reserva como en el contrato, y aun cuando la demandada pudiera sospechar, - se ignora en qué basa tal apreciación, ya que de los domicilios que constan en el plan de pensiones y en la certificación catastral (referida a otra vivienda), unidos a la aceptación de la herencia, documentos en los que se hace referencia al Torreón, dicha demandada ha tenido conocimiento con la demanda- que efectivamente la actora residía en el CAMINO000 , la diligencia notarial negativa, no le facultaba a dar por cumplida la condición del requerimiento, menos aún fundada en una presunción de engaño, también sin un motivo evidente o lógico, de la persona que atendió al notario.

En base a los citados hechos acreditados, la situación fáctica sobre la que debe resolverse queda reducida a un incumplimiento grave y relevante por la actora en sus obligaciones contractuales, la inexistencia de un acto resolutorio efectivo por parte de la demandada, y la transmisión del objeto de la compraventa a un tercero.

En cuanto a las pretensiones de las partes, cabe mantener: I) La actora solicita de forma clara: a) la resolución por incumplimiento de la demandada en sus obligaciones contractuales, y, ciertamente, tal como recoge la resolución recurrida, en un extremo no recurrido y firme, visto su incumplimiento esencial, carece de tal acción; b) la nulidad o moderación de la cláusula penal (Cláusula Sexta letra E) del contrato, ciertamente, el interés en tal petición sólo tiene base o fundamento en reconocer la facultad resolutoria de la demandada ante su propio incumplimiento.

II) La demandada no reconviene, se opone a la demanda, pero afirma la resolución contractual, fundada en el cumplimiento por su parte de los requisitos establecidos en la tan citada cláusula resolutoria y en el artículo 1.504. Por otra parte, mantiene la validez de la cláusula penal y afirma que la misma es acorde a los efectivos daños y perjuicios que ha sufrido por el incumplimiento de la actora, sin que quepa su moderación.



TERCERO. - Centrado así el debate, procede entrar en los motivos del recurso: A) Incongruencia intrínseca y extrapetita. Los criterios jurisprudenciales referidos al defecto denunciado, los recoge la STS, Civil sección 1 del 17 de marzo de 2016 ROJ: STS 1166/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1166 , que literalmente dice: - Segundo motivo: Planteamiento: El segundo motivo se formula al amparo del artículo 469.1.2º LEC , por infracción del art. 218 LEC , al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia interna entre la fundamentación jurídica y el fallo, ya que en su fundamentación afirma que las partes estaban cumpliendo el contrato, incluso tras la presentación de la demanda, y que ambas se achacaban recíprocamente el incumplimiento contractual y planteaban las consecuencias indemnizatorias del art. 1.124 CC ; y sin embargo, pese a ello, estima una mutua voluntad de desistimiento y un abandono del contrato previo a la demanda, que nada tiene que ver con los hechos probados. Decisión de la Sala: 1.- Tal y como hace el propio artículo 218 LEC , hay que distinguir entre congruencia y motivación. La congruencia a la que se refiere el primer apartado de dicho precepto es la denominada 'congruencia externa', es decir, la que requiere correlación entre los pedimentos de las partes y los pronunciamientos de la resolución judicial. Sin embargo, la llamada 'congruencia interna', que más podríamos calificar como coherencia argumentativa o correspondencia entre lo argumentado y lo fallado, no se refiere a dicha correlación entre pretensiones y fallo, sino a la lógica de la argumentación del tribunal y está más en relación con el segundo apartado del precepto que con el primero. Estos casos de 'incongruencia interna' han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia, sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre ). Con lo cual, su ámbito de inclusión en un recurso por infracción procesal tendría más encaje en el número 4º del artículo 469.1 LEC , que en el número 2º invocado por la parte recurrente ( sentencia de esta Sala núm. 634/2015, de 10 de noviembre). 2 .- En relación con lo expuesto, tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala que la lógica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentación -entramado argumentativo-, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo, dentro de las que se comprenden los juicios de valor en relación con la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, que corresponden al ámbito del recurso de casación ( Sentencias 888/2010; de 30 de diciembre ; 232/2012, de 23 de abril ; 586/2013, de 8 de octubre ; 215/2013 bis, de 8 de abril ; y 634/2015, de 10 de noviembre , entre otras muchas). Es decir, como precisó la Sentencia 705/2010, de 12 de noviembre , la exigencia del art. 218.2, 'in fine', LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del Tribunal y no a si es lógica la interpretación jurídica, ni la conclusión de este orden extraída, efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación. 3.- Desde este punto de vista, no cabe apreciar la incongruencia interna denunciada por la recurrente, pues no es incoherente afirmar que las partes estuvieran cumpliendo el contrato hasta un determinado momento y, sin embargo, llegaran a un punto en que surgieron importantes discrepancias y ninguna de ellas quiso continuar hasta la culminación de lo pactado, dando lugar a la extinción del contrato por mutuo disenso. Pero es que, además, si nos ceñimos a la actuación de la recurrente, las obligaciones que según la sentencia se estaban cumpliendo eran las relativas a las condiciones suspensivas a cuyo cumplimiento por parte de 'Chelverton' se había subordinado la propia eficacia del contrato. Aparte de que el desarrollo urbanístico de sus propios terrenos tenía un valor y una utilidad en sí misma al margen del propio contrato. Es decir, lo que pone de manifiesto la Audiencia es que aunque 'Chelverton' había realizado las actuaciones imprescindibles para sus propios intereses, ello no le impidió posteriormente aceptar la resolución del contrato. En contra de lo afirmado por la recurrente, la sentencia de la Audiencia Provincial es plenamente coherente en su argumentación: estima acreditado que el contrato se resolvió extrajudicialmente porque, ante las discrepancias insalvables existentes entre las partes, que afectaban a la propia concepción y ejecución del negocio, ninguna de ellas tuvo intención de continuar con el mismo y que no hubo incumplimientos relevantes por ninguna de ellas, por lo que únicamente condena a la restitución recíproca de las prestaciones, como efecto propio de la resolución.

Razones por las cuales este segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal debe seguir la misma suerte desestimatoria que el anterior. Tercer motivo: Planteamiento: 1.- Se enuncia al amparo del art. 469.1. 2º LEC en relación con el art. 24 CE , por infracción del art. 218.1 LEC , al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia por la alteración de la causa de pedir. 2.- En su desarrollo, argumenta la parte que la sentencia recurrida no resuelve sobre las peticiones cruzadas de las partes relativas a que la relación contractual litigiosa había quedado extinguida por resolución, a causa de los incumplimientos atribuidos a la contraparte, como sostuvieron ambas partes en sus respectivos recursos de apelación, sino que, desatendiendo a lo solicitado por las partes y apartándose del principio de justicia rogada, llega a la conclusión de que ambas partes abandonaron el contrato de forma voluntaria y, en consecuencia deben restituirse las prestaciones, asumiendo cada una sus pérdidas. Decisión de la Sala: 1.- Como recuerdan las sentencias de esta Sala núm. 538/2014, de 30 de septiembre , 634/2010 de 14 octubre , y 405/2015, de 2 de julio , entre otras muchas, según el art. 469.2 LEC solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible ésta o la vulneración del artículo 24 CE , se hayan denunciado en la instancia. Este requisito es inexcusable, constituye una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto la estimación de ésta exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( STC 57/1984, de 8 de mayo ), bien a través de un comportamiento negligente o doloso ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 36/1987 , 72/1988 y 205/1988 ), bien por su actuación errónea ( STC 152/1985, de 5 de noviembre ), por su propia pasividad, impericia o negligencia ( SSTC 112/1993 , 364/1993 , 158/1994 , 262/1994 y 18/1996 ).

2.- En el recurso de apelación de 'Chelverton' contra la sentencia de primera instancia no se denunció la incongruencia y la alteración de la causa de pedir que ahora sustenta este motivo de infracción procesal, por lo que no se cumplen los requisitos expuestos. Es cierto que en la alegación segunda de dicho recurso de apelación se hablaba de congruencia, pero se refería a la incongruencia interna o contradicción que ha sido objeto de tratamiento en el anterior motivo. Pero ninguna mención se hace a una supuesta extralimitación de la sentencia de primera instancia respecto del debate litigioso o una alteración de la causa de pedir. 3.- Ello sería suficiente para el perecimiento del motivo, pero es que, además, si la propia recurrente alega que aceptó la resolución del contrato, aunque no que hubiera incumplimiento por su parte, es claro que la sentencia no se apartó de la causa de pedir cuando abordó el tratamiento y consecuencias de una resolución contractual planteada por una parte y aceptada por otra. Por lo demás, la apreciación del mutuo disenso es una cuestión sustantiva propia del recurso de casación, y ajena a la infracción procesal. En todo caso, una vez que la sentencia apreció el mutuo disenso, ningún pronunciamiento tenía que hacer sobre unos daños y perjuicios cuyo origen estaría en un descartado incumplimiento de una de las partes. 4.- Además, conviene precisar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desarrollada al pronunciarse sobre las exigencias constitucionales del principio de congruencia ( SSTC 56/2007, de 12 de marzo , con cita de otras anteriores , 29/1999, de 8 de marzo , y 136/1998, de 29 de junio ), el tribunal puede no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las sentencias, estando facultado para apoyarse en razones de carácter jurídico distintas, pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas, de acuerdo con el aforismo iura novit curia , por lo que es posible el cambio de punto de vista jurídico, siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión (por todas, sentencia de esta Sala núm. 385/2014, de 7 de julio ). Y es patente que si el objeto del proceso era la resolución del contrato, dar lugar a la resolución por entender que hubo mutuo disenso, no excede de los términos del debate, ni supone alterar la causa de pedir, sino que únicamente supone, a lo sumo, un cambio de punto de vista jurídico-.

Conforme a los citados criterios, no cabe apreciar ni la incongruencia interna, el defecto de correlación entre los fundamentos y lo fallado, ni la incongruencia extrapetita, resolver acciones distintas a las solicitadas, pues, en definitiva, la sentencia, al contrario, no obstante, que en el supuesto analizado en la sentencia transcrita, aprecia el efectivo incumplimiento y la voluntad resolutorio de ambas partes y resuelve acceder a la resolución del contrato aplicando, no el artículo 1.124 del código Civil , sino la doctrina del mutuo disenso, y, consecuentemente, acuerda, no el resarcimiento de daños y perjuicios, sino la restitución de lo percibido por razón del contrato.

B) Incongruencia omisiva. Aun no existiendo pronunciamiento expreso sobre la nulidad o moderación de la cláusula penal, Sexta E) del contrato, dada la desestimación de la resolución por incumplimiento, no se hace precisa la aplicación de la controvertida cláusula y resuelto el contrato resultaba innecesario su análisis. Por otra parte, la subsanación de tal defecto procesal debió ser instada por mediante la solicitud de complemento, tal como establece la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO. - El segundo motivo del recurso referido a la indebida aplicación del artículo 1.303 tampoco debe prosperar, dada la causa de resolución que la sentencia aplica. Tal como ya se ha expresado, no procede estimar la existencia de daños y perjuicios, pero vista la ineficacia que se deriva de la resolución debe acordarse la restitución de lo recibido, en tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de marzo de 2015 ROJ: STS 1086/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1086 , recogiendo la citada por la apelada en su recurso: -La sentencia de esta Sala núm. 843/2011, de 23 noviembre , afirma que 'para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado, íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia - sentencias 105 / 1990 , de 24 de febrero , 120/1992, de 11 de febrero , 24 de febrero de 1992 (recurso número 105/1990 ), 81/2003, de 11 de febrero , 812/2005, de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre , 473/2006, de 22 de mayo , entre otras - considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio ' iura novit curia ' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado pone de manifiesto que la sentencia recurrida no puede ser tachada de incongruente como pretende la parte demandante, ya que: a) En la demanda se solicitó la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada y la condena a esta última a indemnizar por los perjuicios causados; b) La sentencia decreta la resolución pero no condena a la indemnización de los daños y perjuicios en la forma solicitada ya que en el contrato se había pactado (estipulación 8ª 'in fine') que la demandante, en caso de 'resolución total' por 'incumplimiento en plazo y calidades', sólo podría reclamar a la demandada 'como daños y perjuicios' las cantidades adelantadas, 'no teniendo nada más que reclamar por ningún concepto'; y c) La sentencia, en aplicación de las consecuencias legales de la resolución, condena a la demandada a devolver las cantidades percibidas, debiendo permitir la actora la retirada de los módulos suministrados. En definitiva no se resuelve más allá de las pretensiones articuladas en el proceso, con arreglo a las consecuencias jurídicas propias de la resolución contractual.-.



QUINTO. - En el tercer motivo del recurso se mantiene por el recurrente la validez, corrección y eficacia del requerimiento notarial llevado a cabo el 10 de diciembre de 2009 por el Notario Don Carlos González Pedregal, en el designado como domicilio de la actora, el nº NUM000 del CAMINO000 (La Orotava). Tal como ya queda manifestado, y al margen de la interpretación que quiere darle el recurrente a las manifestaciones de la actora en su demanda sobre su domicilio, pues debía ya, al interponer el litigio, conocer el requerimiento, por más que niegue cualquier conocimiento de la actividad de la demandada en orden a dar cumplimiento al contrato -lo que más allá de mala fe se aprecia como un incumplimiento voluntario y pertinaz del contrato-, lo cierto es que en el domicilio indicado al notario no consta que, en ningún momento, haya residido la actora.

Queda, además, acreditado que el citado domicilio existe y es distinto al que consta como de la demandante, DIRECCION000 nº NUM001 , Los Rechazos, tanto en el primer pacto, de reserva, como en el contrato de compraventa, únicos dos documentos que han regulado la relación entre las partes.

El hecho de que en el Plan de Pensiones del marido de la actora (folio 46v) conste como domicilio DEHESA000 NUM001 , Rechazo, o en la certificación catastral de otra vivienda de la actora (folio 43) conste como domicilio CALLE000 , DIRECCION000 NUM001 , no justifica el domicilio que se le dio al Notario, pues, siendo raro que el demandado tuviera acceso a los citados documentos antes de la demanda, tampoco los mismos coinciden con el del requerimiento. El hecho de que la persona que atendió al Notario no se identificara, no determina que fuese la actora, menos aun cuando consta que efectivamente es una dirección distinta de la de esta; tampoco el que la citada persona dijera que le sonaba el nombre de la requerida y que le llegaban cartas a ella dirigidas, tiene mayor relevancia. Y finalmente el hecho de que los dos domicilios se encuentren a 500 metros de distancia, tampoco sirve para poder tener por acreditado que la actora tuvo conocimiento del requerimiento.

En definitiva, el requerimientono se hizo en el lugar correcto y ninguna eficacia ni validez puede dársele, y ello de acuerdo a la doctrina Jurisprudencial que se recoge en la STS, Civil sección 991 del 04 de julio de 2011 ROJ: STS 5101/2011 - ECLI:ES:TS:2011:5101 : - Esta Sala ha declarado (STS 17 de julio de 2009, RC n.º 143/2005 ) que la especialidad que establece el artículo 1504 CC , con relación a general facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) -para la que basta con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria contraria al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó, que aconseja la resolución en supuestos de impago prolongado, duradero, injustificado, o que frustre el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor, y mantener el pacto, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa ( STS 20 de julio de 1997, RC n.º 2441/1993 )-, es solo para el caso de resolución por falta de pago del precio en la compraventa de inmuebles ( SSTS de 6 de septiembre de 2010 , RC n.º 1362/2006 , de 11 de julio de 2008 , RC n.º 1761/2001 , de 27 de septiembre de 2007 , RC n.º 3125/2000 y de 2 de octubre de 2002 , RC n.º 648/1997 ) y consiste en que el deudor debe haber sido requerido judicial o notarialmente, mediante acta ( STS de 4 de julio de 2005, RC n.º 498/1999 ) para que no pueda hacer uso de la facultad de pagar después de expirado el plazo y hacer inviable la resolución instada de contrario. Ese requerimiento es una declaración de carácter receptivo ( STS de 28 de septiembre de 2001, RC n. º 1011/1996 ), consistente en la notificación de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato por incumplimiento del comprador del pago del precio ( STS de 18 de octubre de 2004, RC n. º 2880/1998 ). Se ha venido considerando como un acto jurídico complejo integrado por una declaración unilateral y recepticia de voluntad a la que la Ley añade determinadas consecuencias en orden a posibilitar judicialmente la resolución de la compraventa por impago del precio de unos plazos. Precisamente tal carácter recepticio impone que el citado requerimiento llegue a poder y conocimiento del requerido, si bien es cierto también que se entiende cumplido este requisito cuando es el propio comprador requerido quien, recibido el requerimiento, voluntariamente no toma conocimiento de su contenido.-.

Una mínima diligencia del demandado hubiera determinado que se practicara en el lugar efectivamente acordado.

Consecuencia de lo anterior es que no cabe apreciar que el contrato, frente a lo alegado por la recurrente, fuese resuelto válidamenter con los requisitos que exige el artículo 1.504 del Código Civil , por el cumplimiento de la condición resolutoria pactada. No obstante, no puede admitirse que el incumplimiento contractual de la vendedora se sitúe precisamente en no haber cumplido los requisitos para proceder a su resolución, pues la resolución nunca puede ser apreciada como cumplimiento del contrato. El incumplimiento de la demandada se produce cuando, vigente el contrato por no haber sido debidamente resuelto, la vendedora resuelve unilateralmente el contrato transmitiendo el inmueble a un tercero, de hecho, pese a que no se diga en la demanda, la actora reconoce, en su interrogatorio, que es en tal momento cuando le entrega la documentación a un abogado. Tal incumplimiento, no obstante, no puede sino apreciarse que deriva de la conducta incumplidora reiterada de la actora, quien, se desentendió por completo de sus obligaciones.



SEXTO. - El cuarto y quinto motivo del recurso se refieren ya al fondo del asunto, a los preceptos legales que se dicen infringidos en la solución dada al conflicto entre las partes, y debe afirmarse que necesariamente el principio de buena fe no puede analizarse y aplicarse de forma individualizada, sino en el la interpretación de la norma que fundamenta tal solución.

Al respecto, y estando ya fijada la situación controvertida, y determinado el momento del incumplimiento de ambas partes, debe partirse de lo recogido en dos sentencias del Tribunal Supremo: a) La referida a la buena fe, que cita el recurrente, STS, Civil sección 1 del 01 de abril de 2014 ROJ: STS 1239/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1239 : -En definitiva, la realidad social de la crisis económica impone a los tribunales la búsqueda de soluciones equilibradas que, ante contratos de compraventa de vivienda celebrados antes de manifestarse la crisis pero que deban consumarse después, tengan en cuenta las circunstancias sobrevenidas que dificulten el cumplimiento de sus obligaciones por el comprador pero, también, eviten pretensiones meramente oportunistas de este de desvincularse del contrato alegando como incumplimientos esenciales del vendedor los que no sean tales-.

b) la doctrina aplicada en supuesto similar al presente que determina la necesidad, ante el incumplimiento del comprador y posterior enajenación del bien por el vendedor, dar por resuelto el contrato por mutuo disenso: STS, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2016 ROJ: STS 1896/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1896 .

-Antes de entrar en el examen de los referidos motivos se ha de dejar constancia de que la solución adoptada por la Audiencia Provincial -hoy recurrida- comporta la declaración de vigencia de un contrato que ambas partes consideran resuelto y respecto del cual la vivienda que constituyó su objeto ha sido vendida a un tercero, sin que los compradores se hayan opuesto jurídicamente a la eficacia de dicha transmisión. De ahí que necesariamente ha de ser estimado el recurso de casación. Comenzando por el segundo de los motivos que lo integran, sostiene la parte recurrente que la resolución del presente contrato opera 'desde que lo solicita el 10 de diciembre de 2009 la Promotora Cyp S.L.' y de hecho 'la acción judicial de los demandantes no deja de ser una confirmación de la voluntad extintiva de la relación contractual'. Se citan sentencias de esta Sala en las que se confiere eficacia a la voluntad extintiva del contrato manifestada por ambas partes aun cuando, en cada caso, atribuyan a la contraria la responsabilidad en el fracaso del contrato. La sentencia núm. 875/1999 de 25 octubre (Rec.646/1995 ) dice: 'Este abandono fáctico, y consentido, por las partes contractuales, y sus manifestaciones, revelan la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el artículo 1156 CC , se admite por la jurisprudencia ( SS. 5 diciembre 1940 , 13 febrero 1965 , 11 febrero 1982 , 30 mayo 1984 , entre otras). Se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarius conssensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca (como ocurre en el caso)'. En igual sentido la sentencia núm. 385/2009, de 26 mayo (Rec.1122/2004 ) sostiene que: 'el mutuo disenso, revelado en este caso en una resolución 'de facto' establecida por las partes por el incumplimiento del comprador, constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil . A este respecto la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 , remitiéndose a la de 5 abril 1979 , afirma que 'a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente'...'. Así ha sucedido en el caso presente en el que no sólo la actuación de ambas partes revela el apartamiento del contrato sino que el mismo ya sería de imposible cumplimiento específico en tanto que la vivienda que constituyó su objeto ha sido nuevamente vendida por la demandada a un tercero tras resolver unilateralmente el negocio celebrado con los hoy demandantes-- Por su parte la ya citada Sentencia, STS, Civil sección 1 del 04 de mayo de 2016 , respecto de la aplicación del artículo 1.124 del Código Civil y el mutuo disenso mantiene: -1.- Conforme al artículo 1.124 CC , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, de manera que el perjudicado puede escoger la resolución y el Tribunal la decretará, de no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. De ello resulta que el acreedor puede reclamar judicialmente la resolución, ejercitando la correspondiente acción, pero la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran que no cabe su alegación como excepción, a no ser que se trate de una resolución convencional o ya declarada judicialmente. 2.- Ahora bien, para que pueda decretarse la resolución de un contrato conforme al tan mencionado art. 1.124 CC , no es solo requisito ineludible que lo haya pedido la parte a quien interese, por vía de demanda o de reconvención, sino que también es preciso que haya existido cumplimiento propio e incumplimiento de la parte contraria; y la sentencia aquí recurrida declara expresamente probado que las partes no incurrieron en incumplimiento del contrato que pudiera ser determinante de dicha resolución. Cuya conclusión probatoria, que es de la exclusiva competencia de los juzgadores de la instancia, ha de ser mantenida incólume en esta vía casacional. 3.- Al contrario, si la sentencia recurrida considera probado que lo sucedido es que las partes pusieron de manifiesto diferencias insalvables en la prosecución y ejecución del contrato, como consecuencia de lo cual 'quebró el deber de colaboración pactado para llevar a buen fin el contrato', no hay infracción legal o jurisprudencial alguna en la apreciación del mutuo disenso como causa de resolución contractual. Y ello, porque esta Sala tiene admitido que, pese a no haber incumplimiento, pueda darse lugar a la resolución del contrato a instancia de una parte por aquietamiento o conformidad de la otra, bien procesalmente -mediante el allanamiento- o bien extraprocesalmente -mediante la prestación de conformidad con la extinción del vínculo contractual-, lo que determinaría, no la aplicación del art. 1.124 CC , sino la concurrencia de un mutuo disenso , o ruptura contractual por retractación bilateral por contrarius consensus - ( sentencia núm. 894/2000, de 6 de octubre (RJ 2000, 9902) ).-.

En base a la citada doctrina, sin que pueda apreciarse la acción resolutoria instada por la actora, compradora-incumplidora, pero debiendo apreciarse la voluntad resolutoria del demandado, manifestada no ya por el requerimiento sino por la enajenación posterior, debe apreciarse el mutuo disenso, visto que se cumplen en este caso los fundamentos y requisitos de la citada figura, de acuerdo a la ya citada Sentencia.

-1.- Dado que el art. 1.156 CC no agota todas las posibilidades de extinción de las obligaciones, es admitido generalmente por la doctrina y la jurisprudencia que el mutuodisenso , también conocido como contrarius consensus , mutuo acuerdo resolutorio o pacto de resolución, constituye también en nuestro ordenamiento jurídico una causa de extinción de las obligaciones por resolución, disolución o ruptura del vínculo contractual, conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC ( sentencias de esta Sala núm. 156/2013, de 25 de marzo (RJ 2013 , 2595 ) ; y 133/2015, de 23 de marzo (RJ 2015, 1158) ). Definido como un acuerdo de voluntades por el que las partes dejan sin efecto un contrato válidamente celebrado, pero no consumado, tiene la virtualidad de un contrato extintivo o cancelatorio, por el que las partes, que han celebrado con anterioridad otro, acuerdan que la regulación puesta en vigor pierda vigencia. 2.- Para apreciar la existencia del mutuo disenso es necesaria la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual, que puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento. Para ello, como indicó la sentencia de esta Sala núm. 1026/2007, de 10 de octubre (RJ 2007, 7406), es imprescindible que dicho consentimiento aparezca probado y aceptado por las personas que primitivamente se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios la voluntad unilateral de una de las partes.

Si bien no hace falta que dicha voluntad concurrente tenga que manifestarse expresamente, pues como afirmó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7624), el abandono voluntario y recíproco del contrato por ambas partes evidencia la existencia de un supuesto de mutuo disenso que supone la extinción o resolución del vínculo contractual por retractación bilateral. Además, como aclaramos en la sentencia núm.

657/2013, de 22 de octubre (RJ 2013, 7065) , la figura del mutuo disenso opera en contratos bilaterales como el de arrendamiento de obra o el de compraventa, puesto que ningún precepto legal impide que los contratantes puedan abandonar sus pretensiones, antes de su consumación, de forma pactada o concurrente, y no tiene que manifestarse simultáneamente o en unidad de acto: '[...] dicho desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el art. 1255 del C. Civil (LEG 1889, 27) ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la resolución ( art. 1256 del C. Civil ), constituyendo un modo de extinguir el contrato, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones'. 3.- Desde esta perspectiva, no es cierto que la sentencia considere simultánea la voluntad de las partes de resolver el contrato, lo que por lo demás no tendría ninguna justificación cronológica, ya que mediaron dos meses entre la comunicación de una y otra parte. Sino que, partiendo de que la concurrencia de voluntades no tiene que ser simultánea, conforme a la jurisprudencia antes expuesta, otorga valor a la voluntad coincidente de ambas partes de no seguir adelante con lo proyectado, aplicando así correctamente la institución de la resolución contractual por mutuo disenso.-.

Finalmente debe recogerse que, tal como expresa la sentencia citada:- la jurisprudencia de esta Sala ha admitido incluso que, habiendo incumplimiento, las partes pongan fin a su relación contractual con independencia del mismo, y entonces no habrá resolución propiamente dicha (aunque el efecto sea resolutorio), sino mutuo disenso (cfr. Sentencia de 8 de junio de 1994 )-.

Declarada así la resolución del contrato, aun no con fundamento en el artículo 1.124 del Código Civil , es decir no apreciándose la acción resolutoria que en la demanda se solicita en segundo lugar a fin de que se le restituya a la compradora todo el precio entregado, dado que la vendedora no ha ejercitado reconvención ni formulado pretensión alguna más allá de la absolutoria, no procede fijar indemnización alguna en su favor, debiendo acodarse la restitución de lo recibido.

SÉPTIMO. - Desestimado el recurso de apelación, no procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada, debiendo apreciarse complejidad y dudas en el derecho aplicable a la situación enjuiciada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ruth María Morín Mesa en nombre y representación de Explotaciones Redi S.L.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 13 de marzo de 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 del Puerto de la Cruz en Autos de Juicio Ordinario nº 240/2017.

3º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-