Sentencia CIVIL Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1382/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001382/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 167/19
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a trece de marzo de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000115/2018, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, D. Teodoro
representado por el Procurador D. RAUL VICENTE BEZJAK y defendido por el Letrado D. JAVIER
BARTOLOME POVEDA y de otra como demandada, Dª. Sonia , representada por el Procurador D.
EDUARDO FACUNDO BONACASA FORES y defendido por la Letrada Dª MARIA PASTOR GINER.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 5-7-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Fallo: Que debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio contraído por D.

Teodoro y Dª Sonia con todos los efectos legales inherenes a dicho pronunciamiento. Todo ello sin hacer una especial condena en costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de se solicita la nulidad de la sentencia de instancia con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la contestación de la demanda para que se subsane el trámite de dar traslado de la reconvención planteada.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que nacidos las partes en el 1956 contrajeron matrimonio en el año 1979, de cuya unión nacieron tres hijos ya mayores. El esposo insta la demanda de divorcio sin solicitar medida alguna. Al contestar la demanda (folio 38) , la esposa no solo en el suplico de su contestación sino a lo largo de su escrito solicita claramente la atribución del domicilio familiar y una pensión compensatoria de 400 euros , explicando los motivos de dicha petición. Entre otros, porque ha vivido de la pensión de alrededor de 1000 euros del esposo y se encuentra desocupada desde hace tres años, sin percibir pensión ( folio 46) y apuntada en el servef (folio 45). Por el Juzgado se dio traslado a las partes acerca de si debía o no celebrarse vista . Al contestar el esposo aprovecho para negar la procedencia de la pensión compensatoria y d ella atribución del uso d ella vivienda , solicitando prueba especifica a tal fin. Adjunto además documental. Por el Juzgado de instancia se acuerda ( folio 92) la celebración de vista a cuyo efecto son convocadas las partes y la practica d ella averiguación patrimonial de tanto el actor como de la demandada. ( folios 93 y ss ). De dicha prueba resulta que el esposo tiene unos ingresos de unos ingresos de alrededor de 777 euros mensuales por 14 pagas, y la esposa unos ingresos en el año 2016 de 2059 euros anuales (folio 97).

Al parecer por la esposa se insta una demanda de divorcio en la que se solicita una pensión compensatoria y la atribución del uso de la vivienda familiar. Dicha demanda ( que no consta en autos) no es objeto de la acumulación solicitada, a la vista de lo cual la recurrente solicita del Juzgado se de traslado de la reconvención implícita a la parte actora , subsanando así su falta de subsanación que debió acordar de oficio , o, subsidiariamente, ese trámite tenga lugar en el acto del juicio , toda vez que la prueba había sido ya acordada y practicada y convocadas las partes al mismo . El Juzgado deniega dicha pretensión ( folio 120) y recurrida en reposición , se desestima la misma ( folio 145) . En el folio 132 se une una orden de alejamiento , que supone la inhibición del Juzgado de Iª Instancia al de Violencia ( folio 135) . La sentencia sin aludir a ningún otro pronunciamiento acuerda el divorcio.



TERCERO.- La Sala a la vista de cuanto se ha hecho constar en la declaración de hechos probados y de cuanto se deduce de la Sentencia del T. S. de fecha 10 de septiembre de 2012 , interpretándola en el sentido de que no es imprescindible que sea el actor el que introduzca la cuestión mediante una mera negación , sino que basta que la introduzca la parte demandada en su contestación - pues también se da en la fase de alegaciones - , considera que el recurso debe prosperar.

En efecto, la Sala no desconoce la naturaleza dispositiva y sometida al principio de rogación de las peticiones de la recurrente relativas a la atribución del uso de la vivienda familiar no habiendo hijos menores y de la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del C.Civil , y, que por mor del art. 770.2 de la LEC deben ser objeto de reconvención; pero también considera que habiéndose solicitado expresamente ambas peticiones por el solo hecho de no haberle dado la forma exigida para que pudiera considerarse reconvención deba quedar ajena a lo que constituyó el objeto del debate y a lo que finalmente no se decisió en sentencia. En efecto, la mera lectura resaltada de ambas peticiones constan en la contestación a la demanda y en el suplico d ella misma, en primer término, por el Juzgado, sin embargo, no se le dió el trámite que para la misma establece el artículo 770 segundo de la LEC , que tiene por objeto dar a conocer al actor - principio de audiencia- la pretensión deducida de contrario, para así posibilitar a ésta contradecirla -principio de contradicción- y preparar la prueba oportuna para con su práctica rebatir la pretensión -principio de defensa-. Sin embargo, todos esos principios, -audiencia, contradicción y defensa- propios del proceso civil se han colmado en los presentes autos al solicitar la demandada en su contestación el establecimiento de una pensión compensatoria y la atribución del domicilio familiar; tan es así que la parte actora ha tenido perfecto conocimiento de las pretensiones deducidas, no sólo con el traslado de su copia sino también, con ocasión de pronunciarse acerca d ella celebración de vista que aprovechó para rebatirlas, y, finalmente, con la presencia de su dirección letrada en el acto del juicio ratificándose en la contestación y no sólo ha conocido esa pretensión sino que además ha preparado prueba en apoyo de su defensa material , esto es en cuanto al fondo que consistía en su no concesión, y a tal fin , el Juzgador le ha admitido la prueba documental aportada y la practicada relativa a la averiguación patrimonial.

En consecuencia, no ha habido petición sorpresiva ni indefensión alguna a la parte actora que justifique el no tener por formulada la petición de la que se defendió en cuanto al fondo de la misma. Nos encontramos, pues, ante la figura de la reconvención implícita que habiendo sido admitida por la jurisprudencia con la antigua ley de enjuiciamiento Civil, la nueva, lejos de proscribirla la delimita en su artículo 406 , y , probablemente por las peculiaridades del derecho de familia, tampoco la proscribe expresamente el art. 770 de la LEC ni en su anterior redacción ni en la dada en la última modificación operada por Ley 15/05 de 8 de julio, relativa a este precepto, ( pero tampoco en las michas yu posteriores modificaciones operadas en la LEC), ante la cual perdió la oportunidad el legislador de prohibirla, pese a retocar el precepto que la contenía.

De cuanto se lleva dicho procedería pronunciarse en cuanto al fondo de la cuestión debatida si no fuera porque en el acto del juicio, tal y como resulta d ella grabación, no se permitió mas que el objeto del debate fuera la declaración de divorcio. Por ello la Sala considera que debe prosperar el recurso de apelación y con retroacción de las actuaciones procesales al momento inmediatamente posterior a la contestación a la demanda, tener por formulada reconvención por parte de la demandada y dar traslado a la actora por diez días para oponerse a la misma.



CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Sonia .

Segundo.- Declarar la nulidad de la sentencia recurrida y retrotraer las actuaciones procesales al momento inmediatamente posterior a la admisión de la contestación a la demanda para que, considerando implícitamente formulada reconvención, se de traslado de esta a la parte actora continuando el juicio hasta su terminación.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.