Sentencia CIVIL Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 25/2019 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-17/001912
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2017/0001912
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 25/2019 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango -
UPAD / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 347/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ESTHER ASATEGUI BIZKARRA
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER FULDAIN GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua : Constantino
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a / Abokatua:
SENTENCIA N.º: 167/2019
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2019.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 347/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Durango y del que son partes como demandante CAIXABANK, S.A. representada por la Procuradora Dª
Esther Asategui Bizkarra y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Fuldain González, y como demandado
D. Constantino (en situación de rebeldía), siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª
MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 29 de noviembre de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: QUE ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por demandante la procuradora Dña. Esther Asategui Bizkarra en nombre y representación de Caixabank contra D. Constantino en situación de rebeldía procesal y estimando su suplico subsidiario, HE DE DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de préstamo hipotecario vigente entre las partes, Y HE DE CONDENAR Y CONDENO a dicho demandado: 1,. Al pago de cuotas de principal, intereses del préstamo que hayan vencido en momento de interposición de la demanda que asciende a la suma de mil setecientos sesenta y cuatro euros con dieciséis céntimos (1.764,16€) que se ampliarán con el importe de los nuevos vencimientos de capital e intereses que se produzcan hasta el dictado de la sentencia y en su caso íntegro pago de la deuda devengándose a partir de la sentencia el interés de mora procesal del art 576 LEC 2.- Ordenando a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la realización forzosa del inmueble, finca NUM000 registro de la propiedad de Amorebieta lo que se verificará en ejecución de sentencia de acuerdo con las reglas de los arts 681 y ss LEC . De suerte que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el demandado en esta sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a las cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios devengados tras la interpelación judicial (en su caso hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria) con la prelación derivada de la garantía hipotecaria, sirviendo de avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca, descontando del mismo no solo las cargas anteriores sino la carga hipotecaria que se ejecuta parcialmente en la parte que quede por satisfacer. El inmueble será transmitido con la carga hipotecaria que quede por satisfacer al modo previsto en art 693.1 LEC .

Todo ello sin perjuicio de cuantas medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia contra el mismo hasta el íntegro pago del crédito.

Todo ello con condena en costas procesales al demandado'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene en su recurso la representación actora la acción principal deducida en su demanda, acción de resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de autos con sustento en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , en un alegato impugnatorio que va aquí a prosperar, según de seguido pasamos a exponer, en la medida en que lo procedente en el caso de autos, en que en la propia sentencia debatida se aprecia un incumplimiento esencial por la parte prestataria ante los impagos de cuotas incurridos, lo procedente no era la estimación de la pretensión subsidiaria como lo ha sido en la resolución debatida sino la estimación de la principal.



SEGUNDO.- Respecto a la aplicabilidad del artículo 1124 del Código Civil al contrato de préstamo en el caso de que el mismo devengue intereses como aquí ocurre, se pronuncia la STS de 11 de julio de 2018 en el siguiente sentido: '

SEGUNDO.- Doctrina de lasala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamoEl art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas'para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remediolegal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos conprestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamenteinterdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de lade la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente alincumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos.Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hayposibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece lascondiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención comogarantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar acréditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, comotales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para elmandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que,apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario lafacultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunquelo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que esesencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dosobligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una delas partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si seproduce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario(mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, juntoal de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista hayaentregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación noaparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentraen la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso enlos casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algúncompromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino odevolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de laposibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimientode que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido laobligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dosprestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si seda un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligacionesrealizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones seencuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigiblessimultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indiciode que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que talacuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugaral presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregarel dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quienentregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art.1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudieraentenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubierapodido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de lade restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte delprestamista y el pago de los intereses por el prestatario.' Añade además la expresada resolución: ' 2.- Partiendo de los hechos probados ydel incumplimiento esencial de Previndal, el debate se centra en la aplicación del art.1124 CC al contrato de préstamo.

Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, es criterio de la salaque, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más elpago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permiteliberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que lasubsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nacedel propio contrato.

Es por tanto correcta la resolución del contrato celebrado entre las partes por elincumplimiento de Previndal, por lo que procede desestimar el recurso de casación yconfirmar la sentencia recurrida.

3.- Hay que observar, finalmente, que ninguno de los pronunciamientosanteriores de esta sala a los que se refiere la demandada ahora recurrente apoya supostura.

Así, la sentencia 1192/1997, de 22 de diciembre , es verdad que niega que el art.1124 CC fuera aplicable, pero como el recurrente recibió una suma de dinero con elcompromiso de constituir hipoteca que no cumplió, considera aplicable el art. 1129 CCy confirma la sentencia que estimó la demanda de resolución. Y la sentencia 416/2004,de 13 de mayo , tras declarar que el art. 1124 CC no era aplicable al préstamo,recalificó la acción como de cumplimiento anticipado y, acreditado el incumplimientocontractual al no haberse abonado cantidad alguna de los plazos pactados, confirmó lasentencia que estimó la demanda de resolución del contrato de préstamo.

La sala ha admitido expresamente que el impago de intereses remuneratoriospuede ser causa de resolución (en la sentencia de 8 de junio de 1992, Rc. 540/1990 , enun caso en el que consideró que no hubo incumplimiento resolutorio por la fundadacreencia de haber aceptado la otra parte un compás de espera para discutir unarenegociación de la deuda). Y cuando se ha hecho eco en el pasado de la tesis queexcluye la aplicación del art. 1124 CC al préstamo por considerarlo real y unilateral,ha sido decisivo que, en el caso, no se hubiese incumplido ninguna de las obligacionescontractuales ( sentencia 495/2001, de 22 de mayo ).' Siendo ello así, al margen de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, la actora tiene la facultad de resolución en supuestos de incumplimiento grave y esencial a que se refiere el art. 1124 CC , resolución que puede ejercitarse no solo en vía judicial sino también mediante declaración no sujeta a forma, aunque se reserve a los tribunales la decisión definitiva sobre su procedencia pero solo en caso de que no se acepte y se impugne la resolución por incumplimiento.

De esta manera el demandado deberá abonar a la actora la totalidad de las cantidades debidas hasta la fecha de la certificación ( 13 de junio de 2017 ): 45.144,82 euros. El capital pendiente a tal fecha devengará como intereses los remuneratorios hasta la fecha de esta sentencia, siendo de aplicación a partir de la misma los procesales del artículo 576 LEC .



TERCERO.- Cuanto antecede determina la estimación del recurso y revocación parcial de la sentencia apelada, de la que se mantiene el pronunciamiento de realización forzosa del inmueble en ejecución de sentencia.



CUARTO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK S.A. contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2018 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 347/17, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de, con estimación del pedimento principal de la demanda interpuesta por la antedicha recurrente frente a D. Constantino , declarar resuelto el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes mediante escritura de 15 de noviembre de 2006; y, dejando sin efecto el pronunciamiento al ordinal primero de su Fallo, acordar en su lugar que debemos condenar y condenamos a D. Constantino a abonar a la actora la cantidad de 45.144,82 euros con los intereses establecidos en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia; manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a ésta. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 002519. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.