Sentencia CIVIL Nº 167/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 34/2019 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000167/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. MARIA ELIA MATA ALBERT
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 6 de mayo del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000034/2019 , derivado del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000378/2018 - 00 ,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , el demandado D.
Dimas , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO y asistido/a por el/la
Letrado/a D/Dª ANTONIO MARTINEZ MATEO; parte apelada , la demandante Dña. Noemi , representado/a
por el/la Procurador/a D/Dª MARIA BELEN LOPEZ LOPEZ y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ OSCAR
ESPINOSA GALARRETA. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y en cuyos autos en fecha 5-11-2018
recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:' Que estimo la demanda interpuesta por Dª Noemi contra D Dimas y en consecuencia adoptar las siguientes medidas: -1. Acordar que el ejercicio de la autoridad familiar en relación a la hija común de las partes Rafaela sea ejercida en exclusiva por la madre Sra Noemi . Se autoriza a esta para que como única ejerciente de la misma pueda por si sola interesar la expedición de documentación de la menor tal como DNI, pasaporte, tarjetas de residencia, sanitarias, escolares, de transporte o de otro tipo o dependientes de una Administración Pública y que deberán estar en su exclusivo poder, así como poder solicitar ayudas, becas, prestaciones y/o subsidios y autorizar visitas, tratamientos e intervenciones médicas así como poder salir al extranjero sin necesidad de autorización del progenitor.

-2. Dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en favor del Sr Dimas con la menor en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 21 de octubre de 2010 no procediendo establecer ningún otro régimen al respecto. -3. Mantener el resto de medidas acordadas en la resolución judicial indicada que no se contradigan con las adoptadas en esta. Todo ello con imposición de costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado documento por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 1-2-2019 se acordó su unión a las actuaciónes. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 30-4-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de Dimas , la Sentencia recaída en Primera Instancia en los presentes autos de modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

En su apelación ( art. 458 LEC ) el recurrente considera; que se ha realizado una errónea valoración de la prueba practicada en los autos por parte de la Sentencia apelada no pudiéndose privar del ejercicio de la patria potestad de la hija dejando sin efecto el régimen de visitas fijado en su día, aportando una Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza por impago de alimentos.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Obviamente la absolución en vía penal por impago de alimentos, no es relevante en relación a considerar si el recurrente ha incumplido o no los deberes inherentes a la patria potestad, el apelante ha argumentado la falta de notificación por parte de la recurrida del domicilio donde vive la hija, no obstante consta que ésta tiene domicilio fijo en Zaragoza desde abril de 2010, obra también Sentencia de divorcio de 21-10-2010 de mutuo acuerdo, auto de 0-02-2015 (exequatur de la Sentencia dictada en Marruecos) en el que se personó el apelante, siendo emplazado en el domicilio sito en DIRECCION001 en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 , y localizado posteriormente por los Juzgados penales, a raíz de las denuncias interpuestas por la progenitora.

Aparece pues claramente acreditado que el recurrente no ha querido tener relación con su hija, teniendo en cuenta el periodo prolongado en el que no pudo ignorar el domicilio de la misma, incumpliendo claramente las funciones inherentes a la autoridad familiar; no tratándose de ponerse en contacto con su hija ni constando que la recurrida haya obstaculizado dicho contacto, por lo que se estima adecuada la medida acordada por la Sentencia apelada, que el ejercicio de la autoridad familiar en relación a la hija común sea ejercitada en exclusiva por la actora.

Sobre el régimen de visitas establecido a favor del recurrente en Sentencia de mutuo acuerdo de 21-10-2010 (folio 22) parece evidente la imposibilidad de su actual cumplimiento, no estableciéndose ningún tipo de visitas, siendo esta decisión la más adecuada en beneficio de la menor.

En conclusión el recurso debe ser desestimado y la Sentencia confirmada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso. ( art.

398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Dimas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas Contencioso nº 378/18 en fecha 5-11-2018, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.