Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 686/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 686/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2019-0002100
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000686/2019-
Dimana del Nº 000013/2019
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE ASUNTOS CIVILES
Apelante/s: Lorenzo y Claudia
Procurador/es: MARIA IRENE BLASCO LAFARGA y TERESA RUIZ MARTINEZ
Letrado/s: MONICA CARRASCO MARTINEZ y JOSE ANTONIO GINER ORTEGA
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a ocho de junio de dos mil veinte
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000167/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Lorenzo y la demandante Dª Claudia
, representadas por el Procurador Sr. BLASCO LAFARGA, MARIA IRENE y Dª RUIZ MARTINEZ, TERESA

respectivamente y asistidas por los Ldos. Sres. CARRASCO MARTINEZ, MONICA y GINER ORTEGA, JOSE
ANTONIO, respectivamente , contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER
Nº 2 DE ALICANTE ASUNTOS CIVILES, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA
FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ALICANTE ASUNTOS CIVILES, en los autos de juicio se dictó en fecha 18-06- 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente las pretensiones de las representaciones de Dña. Claudia y D. Lorenzo DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación a las hijas menores habidas en su unión como pareja de hecho, con el carácter de definitivas: 1) Guarda.- La guarda de las hijas menores se atribuye a la madre, Dña.

Claudia , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, con los derechos y obligaciones inherentes a la misma.

2) Régimen de visitas: Se establece el siguiente régimen de comunicación entre padre e hijas: En el momento actual, dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo, serán las tardes de los martes y de los jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20.00 horas, y un día de fin de semana, que se irá alternando, (primero un sábado, y al siguiente fin de semana, el domingo y así sucesivamente), desde las 11 horas hasta las 20 horas, todo ello con entregas y recogidas de las menores en el domicilio materno.

En tanto estén vigentes las prohibiciones de aproximación y de comunicación, las entregas y recogidas que deban realizarse en el domicilio materno, serán realizadas por una tercera persona, que en defecto de acuerdo, será designada por el progenitor.

A partir de que las menores alcancen 18 meses, es decir, desde el 29 de diciembre de 2019, se introduce la primera pernocta, quedando el r égimen establecido en la forma siguiente: Dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo, serán las tardes de los martes y de los jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20.00 horas, y fines de semanas alternos, desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, todo ello con entregas y recogidas de las menores en el domicilio materno.

En tanto estén vigentes las prohibiciones de aproximación y de comunicación, las entregas y recogidas que deban realizarse en el domicilio materno, serán realizadas por una tercera persona, que en defecto de acuerdo, será designada por el progenitor.

A partir de que las menores cumplan dos a ños de edad, desde el 29 de mayo de 2020, se introduce la segunda pernocta, quedando el régimen establecido en la forma siguiente: Dos tardes intersemanales, que en defecto de acuerdo, serán las tardes de los martes y de los jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20.00 horas, y fines de semanas alternos, desde el viernes a las 18:00 hasta las 20 horas del domingo, todo ello con entregas y recogidas de las menores en el domicilio materno.

En tanto estén vigentes las prohibiciones de aproximación y de comunicación, las entregas y recogidas que deban realizarse en el domicilio materno, serán realizadas por una tercera persona, que en defecto de acuerdo, será designada por el progenitor.

Este sistema se mantendrá durante el período vacacional de verano y navidad del año 2020, (al objeto de conseguir una mejor adaptación de las menores).

A partir del 1 de enero de 2021, se dividen tambi én los períodos vacacionales, (las menores tendrán dos años y seis meses).

En relación a las vacaciones de verano, las mismas se dividen por quincenas que los padres disfrutarán alternativamente, el 1º desde las 11 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio, el 2º desde ese día y hora, hasta las 20 horas del día 31 de julio, el 3º desde ese día y hora, hasta las 20 horas del día 15 de agosto, y el 4º desde ese día y hora hasta las 20 horas del día 31 de agosto.

En todos los casos las menores serán reintegradas y recogidas por en el domicilio materno.

En tanto estén vigentes las prohibiciones de aproximación y de comunicación, las entregas y recogidas que deban realizarse en el domicilio materno, serán realizado por un tercero designado por el progenitor.

En caso de desacuerdo, elige el padre los años pares, y la madre los años impares.

La Navidad se divide en dos períodos: El 1º desde las 20 horas del día en el que finalicen las clases escolares hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y el 2º desde ese día y hora hasta las 20 horas del día anterior al que comiencen las clases escolares.

En todos los casos las menores serán reintegradas y recogidas por en el domicilio materno.

En caso de desacuerdo, elige el padre los años pares, y la madre los años impares.

En tanto estén vigentes las prohibiciones de aproximación y de comunicación, las entregas y recogidas que deban realizarse en el domicilio materno, serán realizado por un tercero designado por el progenitor.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos períodos: El 1º desde las 20 horas del día en el que finalicen las clases escolares hasta las 20 horas del Lunes de Pascua, y el 2º desde ese día y hora, hasta las 20 horas del día anterior al que comiencen las clases.

En todos los casos las menores serán reintegradas y recogidas por en el domicilio materno.

En caso de desacuerdo, elige el padre los años pares, y la madre los años impares.

En tanto estén vigentes las prohibiciones de aproximación y de comunicación, las entregas y recogidas que deban realizarse en el domicilio materno, serán realizadas por un tercero designado por el progenitor.

3) Se acuerda la atribución del uso del domicilio familiar a la progenitora al tener atribuida la guarda de las menores.

4) Alimentos .- Se establece la obligación del progenitor no custodio D. Lorenzo , de abonar en concepto de alimentos a favor de sus hijas, la cantidad de 300 euros mensuales, (150 euros por cada menor), debiendo hacerse efectiva dentro de los primeros cinco días de cada mes en el nº de cuenta que la madre designe, actualizándose dicho importe anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios que generen las menores serán satisfechos por mitad por ambos progenitores, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

Y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Lorenzo y la parte demandante Dª Claudia , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000686/2019 señalándose para votación y fallo el día 2-06- 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 2 de Alicante se dictó sentencia de 18 de junio de 2019 en la que se regulan las relaciones de los litigantes con sus dos hijas, nacidas el NUM000 2018. Se acordó la atribución a la madre de la guarda y custodia, así como la del domicilio familiar y el establecimiento de una pensión de alimentos de 150 euros por menor y que ambos progenitores contribuyan por mitad a los gastos extraordinarios; también se establece un régimen de visitas progresivo en el que a partir de las hijas cumplan 18 meses se introduce la primera pernocta en fines de semana alternos y dos tardes entre semana.

Cuando cumplan dos años (29 de mayo de 2020) se introduce la segunda noche de pernocta en fin de semana.

En tanto se mantenga la orden de alejamiento las entregas se realizarán por tercera persona. Y a partir de enero de 2021 se dividen los períodos vacacionales por mitad.

Ambos lititantes se alzan contra estos pronuciamientos. El padre, porque considera que no procede la custodia materna, dado que no ha recaído sentencia penal condenatoria y se vulnera la presunción de inocencia. Aduce en apoyo de sus tesis que la adversa manifestó que era buen padre. También impugna el régimen de visitas porque, según afirma, no es verdad que se esté cumpliendo y ello es responsabilidad de la madre. Añade que en el acto de medidas de protección se estableció un régimen más amplio que el reconocido en la sentencia. De este modo, solicita con carácter principal que establezca un régimen de custodia compartida y, subsidiariamente, que se amplíe el régimen de visitas y que se reduzca la pensión de alimentos a 200 euros mensuales.

El recurso de la madre denuncia error en la valoración de la prueba en lo que se refiere al régimen de visitas acordado. Señala a tal efecto la corta edad de las hijas, la distancia entre los respectivos domicilios de los progenitores y que en el informe pericial se dictamina en contra de las pernoctas en el del padre. Aduce también que en la actualidad este se sirve de familiares para su cumplimiento.

El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La segunda instancia supone que un tribunal revise la aplicación jurídica y valoración de la prueba realizada en la primera con posibilidad incluso de admisión y práctica de otros medios, siempre teniendo en cuenta que la función se limita a los pronunciamientos recurridos y con la limitación impuesta por la prohibición de la 'reformatio in peius' que impide que la situación del apelante se vea empeorada como consecuencia de su propio recurso (siempre a salvo del derecho de la otra parte a recurrir en apelación o impugnar la sentencia).

En el caso presente se dilucida el régimen de guarda y custodia teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 92.7 CC; dice la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo n.º 36/2016, de cuatro de febrero , que estga norma se relaciona con el artículo 2 de la LO 8/2015 , de modificación del sistema de protección de la infancia y de la adolescencia, que exige que la vida y el desarrollo del menor tenga lugar en un entorno 'libre de violencia' y que en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrenntes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro. Se cita también la Jurisprudencia de la Sala Primera acerca de que la custodia compartida tiene como premisa una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional, de manera que, pese a la ruptura de la convivencia entre los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente el crecimiento armónico de su personalidad.

La sentencia de esta misma Sección de 18 de octubre de 2016, Rollo 107/2016 , expone el criterio, reiterado respecto de otras anteriores, acerca de la aplicación del artículo 92.7 CC , debiendo destacarse por lo que ahora interesa que lo procedente es analizar en cada caso si la aplicación del régimen de custodia compartida pudiera entrañar un riesgo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. A tal efecto, destaca la sentencia definitiva la existencia de un procedimiento penal por violencia de género en el que con carácter cautelar se había establecido la prohibición de aproximación y comunicación impuesta al padre, demandado y apelante.

Pero, además, se señalan otras circunstancias relevantes como son la edad de las interesadas y el tiempo durante el que se ha mantenido la situación de hecho instaurada por la orden de protección. Cabe añadir a ello las conclusiones del informe pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal de Alicante, que no dejan lugar a dudas acerca de la inconveniencia del régimen de custodia compartida (folio 171).

Como ha quedado dicho, ambos litigantes impugnan lo resuelto en materia de régimen de visitas. Obviamente, en un caso se considera que es muy restrictivo y en otro, lo contrario.

La jurisprudencia ha interpretado el artículo 348 LEC en el sentido de que la valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica que su tenor establece supone que no se trata de una prueba de apreciación tasada, es decir, que es el prudente arbitrio del Juzgador el que debe prevalecer, al no existir reglas preestablecidas que lo condicionen. Ello quiere decir que, sin separarse de las directrices de la lógica humana, puede, no ya solamente apartarse del dictamen pericial, sino que en caso de que se hubiese aportado varios, incluso discrepantes, legitimamente podrá acogerse a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación con lo debatido a fin de integrar su convicción resolutiva. En la segunda instancia el Tribunal puede realizar su nueva valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por el Juzgador a quo, así como la modificación de lo por él objetivado cuando estime que ha incurrido en error en su apreciación.

No puede negarse que en la sentencia se realiza un esfuerzo notable para acomodar la relación de las menores con su padre a las especiales circunstancias que concurren en el caso; especialmente, la edad de aquellas y la situación familiar, mediatizada en gran parte por la tramitación de un procedimiento penal y las medidas de protección acordadas en su seno. Por ello, en modo alguno es criticable la instauración de un régimen progresivo acompasado al crecimiento de las interesadas y que tiene en cuenta las limitaciones derivadas del procedimiento penal. Resulta innecesario insistir en que la valoración del informe pericial corresponde al órgano judicial y con arreglo a las reglas de sana crítica, según considera la Sala que ha ocurrido en el presente supuesto. En efecto, ya en el informe pericial se aconseja que el régimen de visitas cumpla la finalidad de incorporar progresivamente la figura paterna como modelo válido de autoridad y afecto. Puede considerarse desde el punto de vista del padre que pudiera ser más amplio desde el principio, pero tal alegación no puede prevalecer sobre el ponderado y objetivo criterio judicial que tiene en cuenta todas las circunstancias y que establece un tránsito prudencial hacia una situación de normalidad. En el mismo respecto a la pretensión de la madre en relación con las pernoctas, fruto de una libre y directa apreciación de la prueba pericial con arreglo a los criterios de la sana crítica.

Ahora bien, precisamente por la situación específica que se contempla, la Sala considera que debe añadirse una supervisión externa para el cumplimiento del régimen de visitas en atención a la corta edad de las menores y las importantes implicaciones para su bienestar y desarrollo que tendría cualquier problema que surgiese durante su aplicación, dado que, como dice el informe pericial, existe un alto grado de conflicto parental reflejado en el cuestionamiento recíproco y críticas mutuas acerca de la capacidad parental y la incapacidad para abordar de modo conjunto aspectos relacionados con la vida de sus hijas.

Tal labor de supervisión se atribuirá a los Servicios Sociales, que deberán informar semestralmente al Juzgado de Violencia sobre la Mujer del desarrollo del régimen de visitas a los efectos que procedan en la ejecución de la sentencia.

Por último, discute el padre la cuantía de la pensión de alimentos sin aportar ningún elemento objetivo que sirva para desvirtuar los acertados argumentos contenidos en la resolución de primera instancia. En efecto, se tienen en cuenta los ingresos respectivos de los progenitores y también el origen de los mismos (se indica expresamente que la madre percibe ayudas públicas). Se valora también la titularidad de un inmueble. Por lo tanto, dada la diferencia de capacidad económica y las necesidades de las menores derivadas de su corta edad y demás circunstancias, se realiza una aplicación correcta de lo dispuesto en el artículo 146 CC que será mantenida en esta segunda instancia.



TERCERO.- Al estimar en parte un recurso y desestimarse el otro, han de hacerse en materia de costas los pronunciamientos correspondientes conforme a los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Claudia , representada por la Procuradora Sra. Ruiz Martínez, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo contra sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Alicante, con fecha 18 de junio de 2019 en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular concerniente al régimen de visitas para añadir a lo acordado que tendrán lugar bajo supervisión de los Servicios Sociales, que informarán al Juzgado cada seis meses de su desarrollo. Todo ello, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas de segunda instancia correspondientes al recurso de apelación que es estimado en parte e imponiendo al apelante las del que resulta desestimado.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cuarenta días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.