Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 264/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00167/2020
Modelo: N10250
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
-
Teléfono: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IVG
N.I.G. 13034 41 1 2016 0001925
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000264 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000279 /2017
Recurrente: Verónica , Ildefonso Procurador: JORGE MARTINEZ NAVAS, OSCAR RODRIGUEZ BONILLA
Abogado: BUENAVENTURA VELASCO COPADO, CONCEPCION ARROYO PEREZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 167
Presidenta:
Doña María Jesus Alarcon Barcos
Magistrados:
Don Luis Casero Linares
Doña Pilar Astray Chacón.
Doña Mónica Céspedes Cano
En la ciudad de Ciudad Real a 12 de marzo de 2020.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida la Sala por los
Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el
Juicio (Modificación de Medidas Supuesto Contencioso) nº 279/2017, seguido en el Juzgado de referencia.
Interponen los recursos el Procurador OSCAR RODRIGUEZ BONILLA, en nombre y representación de Ildefonso
y el Procurador JORGE MARTINEZ NAVAS, en nombre y representación de Verónica .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 08 de Octubre de 2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'En atención a lo expuesto, y en virtud de las facultades que me confiere el Ordenamiento Jurídico, he decidido tener por solicitadas la Modificación de Medidas Definitivas por el Procurador Sra. Rodríguez Bonilla, en nombre y representación de D. Ildefonso frente a Dª Verónica , manteniendo las medidas establecidas ya en Procedimiento de guarda, custodia y alimentos 316/2016, Sentencia de 2 de junio de 2016, y su convenio regulador, respecto de la hija menor común Aurora , con las modificaciones y precisiones, aclaraciones y complemento, introducidos en la presente resolución, Fundamento de Derecho Tercero, en lo referente al régimen de visitas de la misma, sin que proceda hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Interpuestos recursos de apelación y admitidos a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de Marzo de 2020, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Ildefonso se interpuso demanda de modificación de medidas definitivas relativas a la variación surgida con ocasión del cumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio regulado suscrito de mutuo acuerdo por los progenitores. En esta demanda se insta modificaciones relativas a la entrega y recogida del menor y cambio de día del visita, ampliación de los fines de semana cuando se coincida con un puente, derecho a estar con su hija ante posibles internamientos hospitalarios determinando y especificando en tal caso un régimen de vistas. Obligación de entrega de los informes médicos por parte de la progenitora materna cuando en ellos se recojan la imposibilidad de traslado de domicilio.

Por la demandada se opuso a algunas de tales pretensiones negando que no hubiese permitido que la menor estuviese con su padre, y en formuló reconvención en el sentido de la posibilidad de que el no custodio pudiera disfrutar del día de su cumpleaños una horas ese día y no otro, así como los días 24 de diciembre y cinco de enero. Igualmente solicitó que hasta que la menor cumpliese seis años las vacaciones de verano se disfrutasen no por quincenas sino semanales.

La Juzgadora de instancia estima la modificación de medidas en cuanto al particular de la entrega y recogida de la menor lo sean en el Colegio. Se amplía los fines de semana que coincidan con un puente para que lo disfrute el progenitor no custodio o custodio según corresponda a uno u otro. Se Establece un régimen de visitas para el caso de ingreso hospitalario del menor. Se accede a la pretensión de que el progenitor que sea su cumpleaños pueda disfrutar de la compañía de su hija durante unas horas, así como modificar el régimen de disfrute de las vacaciones de verano que no será por quincenas sino por semanas alternas.

Fren te a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Verónica alegando una incongruencia extrapetita, por cuanto al acceder a la pretensión de Don Ildefonso de recoger a la menor del Colegio de este modo se amplia el horario de visitas que en ningún caso se solicitó por el apelado en detrimento de la progenitora custodia que de forma drástica reduce el horario de ocio de estar con su hija mediante diferentes gráficos. Solicita que se anule la recogida en el Colegio y en su caso y de mantenerse que lo sean por tres horas.

Por la representación de Don Ildefonso se solicitó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

Igualmente, la sentencia de instancia fue recurrida por la representación de Ildefonso sustentado en la alteración del régimen de visitas en relación al disfrute de las vacaciones de verano estimando que es más acorde para la menor que no sea en semanas alternas y si quincenalmente como se acordó en su día en el convenio regulador. Estima que dicha modificación resulta innecesaria pues impide el desarrollo de una convivencia continuada.

Por la parte apelada solicitó en cuanto a este particular la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Previamente a conocer propiamente de los motivos de sendos recursos de apelación y la más que dudosa modificación sustancial de circunstancias que obliguen a un cambio de las medidas definitivas acordadas anteriormente por sentencia de 2 de junio de 2016, debemos de partir del prin cipio de 'favor filii', y del derecho del menor a relacionarse con su padre. Como señala la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés , no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras).

El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño». Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor y desarrollada por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

De este modo es una obligación del Juez establecer con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores , en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex oficio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

Aplicando los anteriores principios a las cuestiones que ha sido objeto de recurso y como ya indicábamos al inicio de esta resolución, lo que si se trasluce una confrontación de los progenitores que se proyecta en exigir un cumplimiento riguroso y estricto del régimen de visitas cuando el mismo lo es de aplicación de mínimos y en defecto de acuerdo de los progenitores, de modo que estos pueden transigir y modificar de mutuo acuerdo en aras del superior interés del menor. No se trata como decimos de una verdadera modificación de medidas definitivas sino ante los continuos enfrentamientos en su cumplimiento por los progenitores se pretende en definitiva una regulación tan mimética que no dé posibilidad de interpretación. Los progenitores deberían adoptar posturas más flexibles en su cumplimiento de modo que fuese fluida y satisfactoria en aras del desarrollo del régimen de visitas con la hija y anteponer el interés de esta a sus conflictos personales.

A tal fin y principiando por el recurso interpuesto por la representación de la progenitora custodia ningún sentido tiene que se modifique el régimen de visitas de reducción del número de horas de estancia del progenitor no custodio con la hija. Los gráficos que escenifica la recurrente en su escrito del recurso al objeto de exponer que de este modo la progenitora custodia goza de un menor número de horas de ocio con la hija que el padre que no es custodio, estimamos que no se puede ajustar como se pretende numéricamente las horas de estancia con uno u otro progenitor. Ambos tienen el derecho y deber de estar en compañía de los hijos y de este modo satisfacer aún más si se quiere esos lazos de afectividad con el padre no custodio.

No se trata de una distribución de estancias con la menor, se busca el interés superior de la menor que al contrario lo que permite es consolidar los vínculos con el progenitor no custodio y mejora las relaciones. No se ha puesto en duda en ningún momento la idoneidad del padre para cuidar de su hija, tampoco hay motivo para modificar este sistema. Teniendo en cuenta que el hecho del cambio de entrega y recogida de la menor lo fue por circunstancias de enfrentamientos entre los progenitores, de este modo se trata de matizar o prevenir que no ocurran episodios de aquella naturaleza en el futuro.

Por lo expuesto hasta el momento procede estimar el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Ildefonso , relativo a la alteración del régimen de disfrute de las vacaciones de verano mediante la modificación de que lo sean por semanas alternas y no quincenalmente como venía recogido en el Convenio Regulador y con un límite temporal hasta que la hija cumpla seis años. Entendemos innecesaria esta modificación, pues teniendo en cuenta lo expuesto por la progenitora custodia en el acto de la vista relativo a la ausencia de comunicación durante ese periodo dado que es de corta edad y no puede comunicar por teléfono entendemos que resulta más acorde al interés del menor la estancia continuada con el progenitor que le corresponda el disfrute de las vacaciones por quincenas y ello pro dos razones actualmente y mediante las nuevas tecnologías se puede realizar la comunicación visual bien mediante videollamadas o por cualquier otro sistema, , y de otro porque se evitan numerosos cambios de estancia en un mes, de este modo el interés de la menor está por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores. E insistimos que las medidas adoptadas no pueden entenderse en un sentido rígido son un mínimo siendo susceptible de modificación siempre bajo el principio del interés superior del menor.



TERCERO .- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, procede confirmar la misma, sin expresa imposición de costas habida cuenta dada la naturaleza de la materia que es objeto de recurso.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ildefonso y se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Verónica contra la sentencia dictada en fecha 8 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de ciudad Real, en los Autos Civiles de modificación de medidas definitivas núm. 279/2017 y en su consecuencia se revoca parcialmente en el particular que en los periodos vacacionales de verano que los periodos con cada progenitor sean por quincenas. Salvo acuerdo de los padres en interés superior del menor. La elección de dicho periodo en defecto de acuerdo será por el progenitor paterno los años pares y por el materno los impares ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.