Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 383/2019 de 05 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº383/19 - AUTOS Nº457/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
ASUNTO:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE SR.D.JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 167/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ MAGISTRADOSD.FRANCISCO SANCHEZ
GALVEZ D.SONIA GONZALEZ ALVAREZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de mayo de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº383/19 - los autos de Modificación de Medidas nº457/17 del Juzgado de
Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de don Carlos contra doña Leticia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 27-3-19 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Carlos frente a Dña. Leticia declaro haber lugar a de modificación de medidas definitivas adoptadas en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido bajo el nº 14/2015 en virtud de Sentencia de fecha 28 de mayo de 2.015 en el sentido de que se establece un uso y disfrute rotativo y alternativo de la que fuera vivienda familiar en turnos de dos años de duración en cuanto no se proceda a la liquidación de la vivienda quedando el primer turno atribuido a Dña. Leticia y se extingue la pensión compensatoria establecida a favor de Dña. Leticia y a cargo de D. Carlos , debiendo regir en todo lo no modificado por la presente resolución las medidas fijadas en Sentencia de divorcio de fecha fecha 28 de mayo de 2.015 dictada en los autos precitados.

No ha lugar a formular expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que la demandada se alza contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de modificación de medidas interpuesta por quien fuera su esposo, a través de la cual interesaba, en primer lugar, la extinción de la pensión compensatoria fijada a su cargo, en razón tanto a la realización por su parte de actividad laboral remunerada, como a la relación sentimental que afirmaba mantiene con una nueva pareja; y, en segundo lugar, la extinción del uso de la vivienda familiar o, subsidiariamente, el reconocimiento del uso alternativo de ambos cónyuges por largos períodos, al haber alcanzado la hija menor la mayoría de edad y dada la falta de ocupación de la misma por la madre, a quien atribuía la convivencia con su nueva pareja en vivienda distinta en régimen de alquiler. La sentencia de instancia acuerda la extinción de la pensión compensatoria, al tener por acreditada la relación sentimental alegada, en base a las propias manifestaciones de la demandada, al resultado de la prueba testifical, así como a la documental de la demanda; mientras que, en cuanto al uso de la vivienda familiar, de titularidad ganancial y dada la mayoría de edad de las tres hijas, acuerda la atribución a ambos progenitores por períodos alternativos de dos años, comenzando el primero por la actora. En la demanda se solicitaba, además, la extinción de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, en razón a la mayoría de edad alcanzada al tiempo de la interposición de la demanda; si bien, en la sentencia de instancia no se entra a conocer de ello, al tenerse por operada la misma, como consecuencia legal de la extinción de la patria potestad.

Así pues, en cuanto a la pensión compensatoria, precisamos en primer lugar que, aunque la apelante aluda a la persistencia de precariedad laboral por su parte, frente a los medios económicos del esposo que motivaron el reconocimiento de dicha medida a su cargo, no es tal situación la que motiva el pronunciamiento extintivo de la sentencia apelada, sino el reconocimiento del hecho de relación sentimental equiparable a la convivencia marital que contempla como causa de extinción el art. 101 del CC. Por lo que, sin perjuicio de lo que se dirá respecto de la situación económica, para la resolución de la impugnación del pronunciamiento relativo al uso de la vivienda familiar, y dado que, como ya anticipamos, mantendremos el argumento estimatorio de la sentencia apelada, pasaremos a conocer de la aludida relación sentimental en que se apoya el pronunciamiento impugnado. Respecto de lo cual advertimos que la apelante, quien reconoce la realidad de dicha relación, sin embargo cuestiona su asimilación a la convivencia marital a que se refiere el citado precepto del CC; si bien, sin ofrecer argumento alguno que la diferencie de la situación que, al efecto, es apreciada por al STS de 9 de febrero de 2012, citada en la sentencia apelada, para asimilación al concepto de convivencia marital de toda relación sentimental estable, duradera y públicamente reconocida como tal, aunque no comporte la plena y constante convivencia y pernocta, por ser ello lo más adecuado a la exigencia interpretativa conforme a la realidad social, en observancia del art. 3.1 del CC. Así, y como establece la citada STS de 9 de febrero de 2012, mantenida por posteriores sentencias, entre las que citamos la de 4 de marzo de 2016, 'utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

En consecuencia, una vez que la demandada no discute la valoración probatoria de la sentencia apelada, según la cual Dª Leticia 'reconoció en el acto del juicio tener una nueva relación, quedando por lo demás acreditado que pernoctaban juntos durante períodos de tiempo - hecho que viene a sustentar aún más la estabilidad de dicha relación...', habremos de tener por acreditada la realidad del hecho de la relación sentimental equiparable al concepto jurídico de convivencia marital, determinante, conforme al precepto citado, de la extinción de la pensión compensatoria, procede la desestimación del recurso en este punto.



SEGUNDO: Que, en cuanto a la medida de uso de la vivienda familiar, considera la apelante que la modificación acordada es contraria a su interés, como el más necesitado de protección, al instaurarse períodos de uso alterno a favor de ambos progenitores, en razón, según la sentencia, a la finalidad de que las hijas, todas ellas mayores de edad, 'puedan permanecer en el domicilio familiar con la anuencia de los progenitores...'. Respecto de lo cual, no compartimos el razonamiento de la Juzgadora de instancia, como solución a la pretensión modificativa sobre el uso de la vivienda familiar subsiguiente a la mayoría de edad de los hijos, en base al interés de éstos, mediante la atribución a ambos progenitores de períodos alternativos de uso. No solo por ser ello contrario a los términos del art. 96.3 del CC, el cual se refiere como única solución, en ausencia de hijos menores, a la atribución del uso temporal a favor del cónyuge a favor de quien hubiera de concurrir el interés más necesitado de protección, en los términos a que se atiene la STS de 5 de septiembre de 2011, citada por la propia sentencia apelada; sino, además, porque es doctrina del TS la que, siendo todos los hijos mayores de edad, excluye expresamente el interés de éstos de la valoración de las circunstancias que hubieran de determinar el interés más necesitado de protección entre los progenitores. Así, conforme a la STS de 6 de octubre de 2016, 'e n el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio 'a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección' y 'exclusivamente hasta la independencia económica'.

Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En consecuencia, convenimos en que las dos únicas soluciones posibles respecto del uso de la vivienda familiar, una vez alcanzada por éstos la mayoría de edad de los hijos cuya guarda y custodia motivó su atribución, son o bien la extinción de dicho uso, o bien la prolongación a favor del progenitor que la ocupa, siempre que se aprecie que concurre en él el interés más necesitado de protección. Extrayendo de ello, como primera conclusión, que no se ajusta a los términos del art. 96.3 del CC, interpretado por la jurisprudencia citada para los casos de ausencia de hijos menores, la solución consistente en la atribución de uso alternativo de la vivienda familiar en base a la situación de los hijos mayores de edad que conviven con el progenitor que se encuentre en el uso de la vivienda familiar. Si bien, seguidamente tenemos que señalar que, tratándose de materia dispositiva, por ser ajena al interés de hijos menores de edad y dado que no se ha interpuesto recurso de apelación por el Sr. Carlos , habremos de entender, como mínimo inatacable, la atribución del uso de la vivienda familiar por períodos alternativos, en atención a la prohibición de la 'reformatio in peius' a que llama el art. 465.5º de la LEC; a lo cual tendremos que estar como punto de partida para la resolución de la presente alzada en cuanto al controvertido uso.

Dicho lo cual, sí considera la Sala que, no por el hecho del reconocimiento de la relación sentimental de la Sra. Leticia que conlleva la extinción de la pensión compensatoria, habrá de tenerse por desaparecida la situación de desequilibrio de medios económicos que propició su adopción según la sentencia de divorcio.

Pues, por más que fuera apreciable la posibilidad de realización de trabajos eventuales o esporádicos por parte de aquélla, sin alta en la Seguridad Social, ello no alcanzaría para tener por compensado, por el momento, el desequilibrio inicial apreciado en aquélla; dada la inconsistencia de la alegación del actor en su demanda sobre modificación a la baja de sus ingresos, transcurrido tan solo año y medio desde la sentencia de divorcio, y bajo el nuevo sometimiento a valoración de la misma situación laboral, como autónomo, que presentaba al tiempo de la ruptura matrimonial como explotador de un camión dedicado al transporte. No obstante lo cual, se considera que dicho desequilibrio que llama al reconocimiento en la apelante del interés más necesitado de protección, a los efectos de la resolución del recurso en este punto conforme al art. 96.3 del CC, queda suficientemente salvaguardado por la preferencia en el orden de disfrute del primer período rotatorio y alternativo que le reconoce el pronunciamiento apelado. Por considerarse que tal es el plazo por el que se estima ajustada la prolongación del uso de la vivienda a su favor en la forma en que prevé la STS de 5 de septiembre de 2011. Y, en consecuencia, procederá la estimación del recurso, con revocación de la sentencia tan solo en el punto en que acuerda la supeditación de la prolongación del uso alternativo de la vivienda familiar hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad ganancial; acordando que el primer período de dos años a favor de la esposa, habrá de cumplirse, en todo caso, en su totalidad, sin supeditación a la liquidación de la sociedad ganancial.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Leticia , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 457/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; tan solo en lo referente al primer período de uso de la vivienda familiar a favor de la citada apelante, el cual se entenderá prorrogado en todo caso hasta su vencimiento, sin supeditación a la liquidación de la sociedad ganancial.

Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos, y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de cuarenta días, según los dispuesto en Real Decreto 16/2020, en su artículo 2.2 y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 038319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA