Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 581/2018 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00167/2020

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MLR

N.I.G.19130 42 1 2017 0008962

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000581 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002055 /2017

Recurrente: Constantino

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: ALMA MARIA LOPEZ AUÑON

ILMA SRA PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 167/2020

En Guadalajara, a veinticinco de mayo de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 2055/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 581/18, en los que aparece como parte apelante, D. Constantino representado por el Procurador de los tribunales D. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y, como parte apelada, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A. representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARTA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ y asistido por el Letrado D. ALMA MARIA LÓPEZ AUÑON, sobre nulidad condición general contratación, gastos y, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 25 de septiembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Hernan, frente a BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A., y en su virtud:

DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA 10ª, a excepción de las referencias a los gastos derivados de la operación de compraventa o inherentes a la condición de propietario, contenida en la ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA Y NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y CONSTITUCIÓN DE AVAL, otorgada el 22 de mayo de 2008 ante el Iltre. Notario D. Enrique Aldaz Riera, del colegio notarial de Madrid, con nº de protocolo 1.656, y en consecuencia:

- CONDENO a BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA, S.A., a que ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA referida, teniéndola por no puesta, con mantenimiento de la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

- LÍBRESE MANDAMIENTO al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de esta Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la ESCRITURA DE COMPRAVENTA DE INMUEBLE CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA Y NOVACIÓN MODIFICATIVA DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO Y CONSTITUCIÓN DE AVAL, otorgada el 22 de mayo de 2008 ante el Iltre. Notario D. Enrique Aldaz Riera, del colegio notarial de Madrid, con nº de protocolo 1.656.

Sin que proceda condena en costas, por lo que cada parte abonará las suyas y las comunes, por mitad.'

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Constantino se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 22 de octubre de 2019.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.Con fecha 25 de septiembre de 2018 se dicta sentencia en la que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Constantino, contra la entidad BANCO CASTILLA LA-MANCHA, S.A., se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 10ª del contrato de compraventa de inmueble con subrogación de hipoteca y novación modificativa de préstamo hipotecario y constitución de aval de 22 de mayo de 2.008 concertada entre las partes, condenando a la entidad bancaria a eliminarla sin restitución de cantidades; y sin costas. La parte actora interpone recurso de apelación, pero ciñéndose, tal y como se recoge en el encabezamiento y en los dos motivos de los que consta el recurso en cuanto al desarrollo de los mismos a la no devolución de la cantidad correspondiente al pago del IAJD, por el afianzamiento adicional efectuado; y la no imposición de costas a la contraria, dado que a su entender la simple declaración de nulidad de la cláusula en cuestión hubiera debido conllevar la condena, y refiriendo incluso una estimación sustancial, en todo caso.

La parte demandada se opone al recurso.

SEGUNDO.Dado el tenor del recurso de apelación no está de más recordar, como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2.011, que:

[Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 198, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990; 26 de febrero 2004). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación], así como en este caso el de apelación ya que la Sala no puede efectuar pronunciamientos que excedan del ámbito de lo solicitado, en su papel de órgano revisor. De manera que aunque el recurso de apelación es un recurso de plena jurisdicción, que permite al Tribunal de segunda instancia conocer tanto de los hechos como del derecho ( SSTC de 17 de octubre de 1994 y 18 de mayo de 1998 y SSTS de 4 de junio de 1993 y 28 de julio de 1998), existen dos límites rigurosos que además tienen dimensión constitucional, y así en primer lugar el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', de manera que el Tribunal no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos por las partes, es decir, sobre aquellos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia con los que el apelante se hubiera conformado pese a resultarle gravosos ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de diciembre de 1997 y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1999). Y en segundo lugar la prohibición de la 'reformatio in peius', en el sentido de que el Tribunal no puede modificar el fallo apelado en perjuicio de apelante, y es únicamente cuando el apelado se hubiera adherido, podrá darse esta modificación ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996).

Recogiéndose estos principios normativos en el art. 465.5 LEC. Además es doctrina constante y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1999), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal de instancia, como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', que consagra el art. 456.1 LEC, de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000). Con lo cual debemos ceñirnos a los extremos expresamente recurridos.

Y entrando ya de lleno en el recurso de apelación debemos recordar que son ya numerosas las resoluciones que, sobre esta cuestión, la abusividad y correspondiente declaración de nulidad de la cláusula gastos en préstamos hipotecarios suscritos por entidades bancarias y financieras con consumidores, se ha planteado y los criterios de esta Audiencia Provincial más que conocidos. En la sentencia de 8 de junio de 2018 ya se recogía la nulidad de las cláusulas que regulaban la imposición de la generalidad de los gastos de los préstamos hipotecarios a los prestatarios, sin negociación individualizada, y así:

[Recientemente, el 15 de marzo de 2018, el Tribunal Supremo dictó dos sentencias sobre la cuestión, en las que, partiendo de la falta de negociación individualizada, declaró abusiva la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación. Dichas sentencias concluyen que la cláusula controvertida es abusiva, 'y no solo parcialmente sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario'. Trasladando dicha jurisprudencia al presente supuesto, del propio redactado de la cláusula séptima del préstamo suscrito entre las partes, al igual que en la cláusula analizada en las referidas sentencias del Tribunal Supremo, se deduce claramente que se atribuye a los prestatarios la totalidad, sin excepción, de los aranceles, impuestos y gastos que la operación de préstamo con hipoteca lleva consigo; no sólo los previos a la constitución de la garantía hipotecaria (tasación), sino también los generados como consecuencia del otorgamiento de la escritura pública de préstamo y constitución e inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad (impuestos, Notaria, Registro y tramitación) y, además, todo gasto futuro que surja durante la vida del contrato ante eventuales modificaciones o novaciones del mismo hasta su cancelación registral. Se trata, pues, de una cláusula de carácter general y onni-comprensiva por la que se imputa al prestatario consumidor todo tipo de gastos e impuestos presentes y futuros, sin que por parte del banco prestamista se asuma ninguno, por lo que razonablemente no puede pensarse que dicho banco hubiera podido esperar que, en un trato leal y equitativo con su cliente en el marco de una negociación individualizada, éste hubiera aceptado dichas clausulas en su integridad. Así pues, dicha cláusula, considerada en su totalidad, incluidos los puntos 3, 5, 6 y 7 relativos a la imposición de los impuestos, los gastos por conservación de los bienes hipotecados, de seguro de daños, los gastos y costas por reclamaciones judiciales y cualquier otro servicio, es nula pues no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos e impuestos producidos como consecuencia de la suscripción del préstamo hipotecario entre las partes, sino que hace recaer su totalidad sobre los prestatarios; es decir, les atribuye de forma genérica e indiscriminada todos los gastos e impuestos, lo que razonablemente no hubieran aceptado en el marco de una negociación individualizada, por lo que debe ser subsumida dentro del catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). Cuestión distinta es que, como señalan las SSTS de 15 de marzo de 2018, tantas veces referenciadas, la abusividad de toda la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 83 TRLGCU), suponga que todos los gastos e impuestos derivados de ese contrato de préstamo con garantía hipotecaria deban ser asumidos por la entidad bancaria, debiendo decidir cómo han de distribuirse entre las partes.

Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la cláusula contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad]. Con lo cual es claro el criterio de esta Sala al respecto.

En cuanto a los efectos económicos de la declaración de nulidad y ciñéndonos, porque así se nos pide, al concreto concepto del IAJD como ya dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2018, que recoge el criterio de la Sala: [Declarada la nulidad de la condición general que imponía a la consumidora el pago de todos los impuestos, a diferencia de lo indicado en la sentencia recurrida, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad en relación con los impuestos (cuestión discutida) lo que viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo). Dicha doctrina no se ve alterada por el Real Decreto-ley Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que entró en vigor el 10 de noviembre, que pasa a considerar sujeto pasivo de dicho impuesto al prestamista cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria. Como señala la STS de 23 de diciembre (de 2015), en cuanto a la normativa aplicable, el artículo 29 del Texto Refundido de la Ley de Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos documentados vigente en ese momento, disponía que 'será sujeto pasivo [del IAJD] el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Por otro lado, el artículo 8 establece que 'estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'. La aparente antinomia entre los apartados c y d del art. 8, pues el primero señala como obligado en la constitución de derechos reales aquél a cuyo favor se realice este acto y el apartado d) al prestatario en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, se resuelve cuando el art. 15.1 dice que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tributará por el concepto de préstamo exclusivamente. Por último, el art. 15 preceptúa que 'la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.' Y el artículo 68 del Reglamento de dicha Ley establece que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.'. No obstante, dado que la STS de 23 de diciembre no se pronunciaba sobre el resultado concreto de la atribución de los importes de tales impuestos, limitándose a declarar abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor los derivados de la operación del préstamo, no era uniforme el criterio mantenido en la llamada jurisprudencia menor sobre ello, considerando unas Audiencias Provinciales que debían ser asumidos por el Banco prestamista y otras por el prestatario.

Dicha cuestión ha sido solventada por las SSTS de 15 de marzo de 2018 ya citadas, que se remiten a la jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que viene resolviendo la cuestión acerca de quién es el sujeto pasivo del impuesto en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001; 20 de enero de 2004; 14 de mayo de 2004; 20 de enero de 2006; 27 de marzo de 2006; 20 de junio de 2006; 31 de octubre de 2006; 6 de mayo de 2015; y 22 de noviembre de 2017), sin que dicha doctrina haya sido modificada tras las últimas resoluciones. De dichas sentencias se infiere que, en lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. -Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá por mitad el pago del impuesto por la matriz. -Y respecto el timbre de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. En concreto, serán de cuenta del prestatario el pago de los timbres de las copias simples y la nota simple informativa; y serán de cuenta de la entidad prestamista el timbre de las copias autorizadas. d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales... Trasladando al presente supuesto lo anteriormente expuesto, debe confirmarse el punto de la sentencia de instancia que desestima la pretensión de los prestatarios de que se le restituya la cantidad de 998,88 euros, abonada en concepto de impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados (doc. 4 de la demanda), no porque no sea nula la cláusula en la que le impone su pago, sino porque son ellos quienes deben asumirla conforme a la legislación vigente en aquel momento.

El hecho de que, según las normas tributarias y su hermenéutica jurisprudencial, el pago de este concreto impuesto corresponda legalmente al prestatario, no es en absoluto incompatible con el que judicialmente se declare la nulidad de la cláusula impugnada también en este particular, dado precisamente el carácter general, indeterminado y omnicomprensivo de su enunciado al atribuir al prestatario- consumidor la obligación de tener que soportar todo tipo de impuestos presentes y futuros, sin ninguna excepción ni concreción, todo ello, tal y como ha quedado razonado en el precedente fundamento jurídico.]

Con lo que la reclamación formulada apelación de sentencia no va a ser estimada, el pago corresponde a los prestatarios. En este caso se postulaba la devolución al haberse establecido una garantían adicional a favor del Banco, y en este punto una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.019, que transcribe una resolución de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2.017, al confirmarla, nos dice que:

[...La motivación de la sentencia de la Audiencia, en lo relevante para el recurso, se contiene en el fundamento de derecho cuarto, que vamos a transcribir literalmente para la mejor inteligencia de la decisión del recurso:... La desestimación de la excepción de cosa juzgada obliga a enjuiciar la acción de nulidad por abusividad instada en la demanda. 'Esta se funda en invocar que la estipulación quinta al tratarse una cláusula general de la contratación predispuesta que impone el consumidor en forma indiscriminada la totalidad de los referidos gastos es abusiva y por ello nula debiendo expulsarse la misma del contrato, con apoyo en la doctrina sentada al respecto por el TS en su sentencia de 23 de noviembre de 2015 que transcribe.

'Ciertamente en el concreto supuesto de autos, como así reconoció el empleado de la entidad financiera que en su nombre firmo la Escritura, en la declaración que como testigo realizó en el acto del juicio, la cláusula litigiosa de repercusión de gastos se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual y en este sentido el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla, al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 21 de noviembre de 2015, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato. 'Ahora bien, como quiera que, a diferencia de la acción enjuiciada por el Alto Tribunal en la precitada sentencia, --no otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es más relevante del resultado de su aplicación en la práctica por la entidad financiera-, en el concreto supuesto enjuiciado, no solo se pretende ese control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, sino también la consecuencia de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, en este punto, es preciso señalar que una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una vez expulsada la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo. 'Quiere decirse con ello que en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzara al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida. 'Esto último es así porque como ya declaró esta Sala en su reciente sentencia núm. 340/ 2016 de 25 de noviembre, el reintegro y consiguiente atribución al predisponente del pago de los concretos gastos reclamados dependerá en cada caso, bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regula el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato (caso de los aranceles de Notario y Registrador), o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus efectos, como consecuencia de la negociación individual cuando el mismo no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, al cumplir el mismo el doble control de incorporación y transparencia. 'Pues bien, en este caso examinados los concretos gastos asumidos por la actora y cuyo reintegro se pretende, no puede estimarse acreditado que los mismos no le fueran exigibles, conforme a la normativa que regula los mismos y a los pactos asumidos de gastos de gestión con tercero. 'En efecto el gasto representado por el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos Documentados (doc. Cuya copia obra a los f. 51 vto y 52 de los autos), aunque no es legible el concepto por el que se gira, lo cierto es que es la actora la que figura en el documento fiscal correspondiente como sujeto pasivo, lo que en principio es conforme con la legislación que regula la tributación por este concepto, toda vez que el art. 8 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que 'estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Estableciendo el art. 15.1 del mismo texto refundido que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Obligación tributaria a cargo del comprador y prestatario que reitera el art. 68 del Reglamento de este impuesto dado que en el mismo al determinar el contribuyente establece que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'. 'Es por ello claro que en este caso el pago del impuesto cuyo reintegro se postula, corresponde a la actora quedando por completo al margen la entidad financiera demandada, pues no consta acreditado se hubiera girado el mismo por la constitución de hipoteca que gravaba el inmueble que ya estaba inscrita cuando fue concedida a la promotora y en la que también se subrogó la actora, ni por expedición de copias actas o testimonios, que pudiera haber solicitado la entidad financiera demandada, sino única y exclusivamente por la ampliación del préstamo interesada por la actora e inscripción en su caso de la compraventa.]

Con lo que está claro, insistimos, en que el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados corresponde al comprador quedando al margen la entidad bancaria, con lo que el recurso debe desestimarse.

TERCERO.En cuanto al pronunciamiento de costas la norma general es la del vencimiento, art. 394 LEC, de manera que la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición a ninguna de las partes. Y en cuanto a la posible existencia de dudas que, ya adelantamos que en este caso no concurren, esta Sala en sentencia de 12 de julio de 2.018 ya recogía que:

[Comenzaremos recordando, con la Sentencia de esta Sala, SAP Guadalajara, sec. 1ª, S 15-2-2012, no 45/2012, que 'el art. 394 LEC establece con carácter general en nuestro ordenamiento procesal civil el principio objetivo del vencimiento al disponer en su apartado 1° que 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', aclarando el párrafo 2° del mismo apartado que 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'. El legislador viene a aclarar qué debía entenderse por 'circunstancias excepcionales', reconduciendo dicho concepto al de 'serias dudas de hecho o derecho' y proporcionando una pauta interpretativa auténtica sobre cuando un caso puede estimarse jurídicamente dudoso. Sólo la apreciación de que el asunto enjuiciado presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho' puede justificar que el Tribunal se aparte de la regla general del vencimiento y disponga, en consecuencia, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, aplicando así la norma prevista para los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones deducidas. No obstante, se considera preciso dos matizaciones: en primer lugar, las 'serias dudas de hecho o de derecho' han de presentarse al Juzgado o Tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o derecho; y, en segundo lugar, la expresión, según declara la Sentencia del TS 13 de octubre de 2003 , 'como excepción a la regla del vencimiento, ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'. Para poder aplicar la excepción a la regla del vencimiento serán precisos dos requisitos ( SAP León, Sección 1ª, de 5 Jun. 2009: 1°) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2°) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico'.] Y no advertimos razón alguna para apartarnos del criterio del vencimiento, hay estimación parcial de demanda y la consecuencia es la no imposición a ninguna de las partes.

Y en cuanto a un posible vencimiento sustancial al que se refiere la parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.008 nos dice que: [Entrando ya a valorar los argumentos jurídicos que sustentan la denunciada infracción del artículo 523 LEC, conviene recordar que la doctrina más reciente de esta Sala, expresada en las sentencias de 5 y 16 de junio de 2007, que citan la de 9 de junio de 2006, establece que el sistema general de imposición de costas recogido en aquel precepto 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículos 523, párrafo primero, inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute sí ha de ser total o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, sí en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.]

Y en este caso se estimaba parcialmente la demanda porque se declaraba únicamente la nulidad de la cláusula contractual y se condenaba a su retirada, pero se desestimaban el resto de pretensiones, las restitutorias, y en consecuencia no podemos hablar de una 'leve diferencia' entre lo pedido y lo concedido, con lo que tampoco concurriría y el pronunciamiento de costas de la sentencia recurrida es correcto.

CUARTO.Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida en su integridad, a tenor de los pronunciamientos recurridos en el recurso, valga la redundancia, con costas para el recurrente dada esa desestimación, por aplicación del art. 398 en relación al art. 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Constantino contra la sentencia de 25 de septiembre de 2018, confirmando la misma en los extremos recurridos, y en el resto, e imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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