Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 719/2018 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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N.I.G.: 4314842120178032269

Recurso de apelación 719/2018 -C

Materia: Juicio ordinario Ley de Propiedad Horizontal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 601/2017

Parte recurrente/Solicitante: C.P. EDIFICI DIRECCION000 DE SALOU

Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere

Abogado/a: Josep Just Sarobe

Parte recurrida: Bibiana

Procurador/a: Jose Farre Lerin

Abogado/a: JOSE IGNACIO BERMEJO SÁNCHEZ

SENTENCIA 167/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez

En Tarragona, a 21 de mayo de 2020.

Vistos ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial los autos de apelación 719/2018, en que consta el recurso interpuesto por representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE SALOU, como demandante-apelante, representada por la Procuradora Doña Mireia Gavaldà Sampere y defendida por el Letrado Don Josep Just Sarobe, contra la sentencia dictada en fecha 19 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona, en juicio ordinario 601/2017, al que se opuso DOÑA Bibiana, representada por el Procurador Don José Farré Lerín y defendida por el Letrado D. Ignacio Bermejo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Desestimo totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Mireia Gavaldà Sampere en nombre de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 sito en Salou entre las CALLE000, DIRECCION001 y DIRECCION002 contra Bibiana al considerar prescrita la acción ejercitada, y en consecuencia, absuelvo a Bibiana de todos los pedimentos de la demanda con todos los pronunciamientos favorables, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios actora, se opuso a la apelación la representación de Doña Bibiana.

Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 21 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al procedimiento la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE SALOU deducía pretensión contra la propietaria del apartamento NUM000 del edificio comunitario, Doña Bibiana, en el sentido de que se declarase la existencia de una alteración en elemento común no consentida por la propiedad consistente en haber modificado la configuración, número y tamaño de las balconeras y dinteles correspondientes al apartamento NUM000, sito en la planta NUM001 del edificio con fachada a la DIRECCION002 y se declarase la ilicitud de esa alteración en la medida en que se ha efectuado sin la autorización de la Comunidad y con expresa oposición de la misma desde que se ha apercibido de su existencia. Se pidió igualmente la condena a la propietaria del apartamento NUM000 a reponer las balconeras, fachada y dinteles a la disposición, configuración y aspecto previos a su alteración, disposición, configuración y aspecto que han de ser iguales a los de los apartamentos situados debajo del apartamento NUM000 y a ambos lados del mismo, en toda la longitud y altura de la fachada, con apercibimiento de que, de no ejecutarlo, podrá ejecutarse a su costa por la Comunidad. Se peticionaba la condena en costas a la parte demandada. Se expuso en la demanda que la parte actora ha modificado la fachada del edificio de manera que ha eliminado dos tramos de muro de obra, fusionando balconeras que antes estaban separadas, de manera que, donde antes había cuatro balconeras separadas por tres tramos de obra de color rosado, ahora hay dos balconeras de mayores dimensiones separadas por único tramo de obra de color rosado, también de mayores dimensiones. También se ha modificado el color y acabado de los tramos de fachada sobre los dinteles y los propios dinteles. Se aporta una certificación del arquitecto técnico de la obra, Don Alfonso, acreditativa de que la disposición, tamaño y configuración de las balconeras del apartamento NUM000, que no presentaban en origen ninguna diferencia con respecto a los demás apartamentos de la planta tipo. La demanda reseña que esta alteración se descubrió en el primer trimestre del año 2015, resaltando que la alteración no es notoria al hallarse el apartamento en la planta quinta y su detección desde la calle exige una atenta observación en el momento en que los toldos no estén desplegados. La demanda resalta los requerimientos extrajudiciales verificados, desde un primer burofax de fecha 29 de abril de 2015, con las contestaciones dadas por la parte demandada, destacando el acuerdo comunitario alcanzado el 3 de julio de 2015 en que se autorizó entablar demanda para la subsanación de las alteraciones en elementos comunes, acuerdo ratificado en Junta de 1 de julio de 2016.

La parte demandada al contestar planteó con carácter previo una serie de cuestiones procesales relativas a la falta de legitimación que calificaba 'ad procesum', al no indicarse en el encabezamiento de la demanda la identidad del Presidente de la Comunidad, al no constar certificado que el Sr. Bruno, que otorgaba los poderes al Procurador, fuese el Presidente de la Comunidad y al no constar que el Sr, Bruno fuese propietario y, por tanto, pudiese asumir el cargo de Presidente de la Comunidad. También se reprochaba la falta de determinación de la cuantía, que no se había aportado el Libro de Actas o copia de las actas de 3 de julio de 2015 y 1 de julio de 2016 donde se autoriza a entablar la demanda y se mantenía la nulidad de los acuerdos adoptados en dichas Juntas, impugnando la certificación del Secretario sobre lo acordado en tales asambleas. Se sostenía la nulidad de los acuerdos que fundaban la legitimación para demandar, al no poder ostentar el Sr. Bruno la condición de Presidente de la Comunidad. Se expuso, al contestar los hechos de la demanda, que la madre de la demandada adquirió en escritura de 15 de marzo de 1977 el apartamento con su configuración actual, desprendiéndose de la propia escritura que el apartamento NUM000 estaba formado por la unión de los proyectados como NUM000 y NUM002. Esta unión de los apartamentos NUM000 y NUM002 que fueron vendidos por el promotor a la madre de la demandada como una unidad, también se constata en la escritura de obra nueva y división horizontal de 23 de marzo de 1976. Si bien no se niega la alteración que, respecto a otros apartamentos, presenta la vivienda de autos, se reitera que tal alteración ya fue ejecutada por el promotor-constructor INMOBILIARIA ZEUS, S.A, en el año 1976. Se considera que la certificación del arquitecto técnico, propietario en la Comunidad y padre del perito de la parte actora, es contradictorio con la escritura de obra nueva de 1976, que ya presenta a los apartamentos NUM000 y NUM002 unidos. Siendo que el promotor- constructor, que es quien ejecutó la alteración, asume la administración desde la construcción del edificio, no puede sostenerse que se apercibió de la alteración en el año 2015, ni la parte demandada ha tenido los toldos bajados los últimos 41 años como para sostener que no ha sido posible percibir la alteración anteriormente. En fecha 12 de mayo de 2006 ya se había dirigido requerimiento a la propiedad para que retirase unos armarios de la terraza y guardase la uniformidad en los faldones de los toldos, atendiendo la parte demandada el requerimiento conforme se indicó en documento aportado fechado el 2 de junio de 2006. De ello se desprende que se conocía la realidad de la terraza, al menos, desde mayo de 2006. La Comunidad ha consentido la alteración cuya reposición se pretende y huelga pronunciarse sobre los requerimientos realizados en el año 2015, pues la acción de reposición está caducada ex art. 553-36.4 CCCAT. También se alude al abuso de derecho y trato discriminatorio al haberse verificado otras alteraciones en elementos comunes que no se pretenden demandar. Se pedía en el suplico de la contestación la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

En auto de 8 de marzo de 2018 se acordó desestimar las excepciones procesales propuestas por la parte demandada.

La sentencia de instancia, reseñando que existe una alteración de elemento común en la fachada al derribarse el muro medianero entre balconeras y constatar que no consta consentimiento expreso de la Comunidad, sí considera, valorando en su conjunto la prueba practicada, que puede considerarse transcurrido el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción establecido en el art. 553-36.4 CCCAT, apuntando a la declaración de una testigo que corrobora la existencia de la alteración desde el año 1994 y a que la Comunidad de Propietarios no ha acreditado cuándo se realizaron y finalizaron las obras.

Al apelar la parte demandante insiste en que en el proyecto original todas las balconeras tenían el mismo tamaño y configuración y el arquitecto técnico Sr. Alfonso certificó que en ninguno de los apartamentos se verificó en origen ninguna modificación en la configuración y tamaño de las balconeras, lo que ratificó en la vista. De la escritura de división horizontal y del título no cabe inferir que el apartamento NUM000 tuviera solo dos balconeras. Que en el año 2006 la demandada fuera requerida para que retirase unos armarios y guardase la uniformidad de los faldones de los toldos, cabe inferir que la alteración no había existido antes, pues, caso de existir, se hubiese recogido en la relación de las alteraciones. De la testifical de la Sra. Candida se desprende que la Comunidad se apercibió de la alteración en el primer trimestre de 2015. La apelada no impugnó el acuerdo de 3 de julio de 2015 de proceder contra la alteración y voto favorablemente a la ratificación de ese acuerdo en el año 2016. La parte demandada al contestar mantuvo que la alteración era de origen y se había acometido por el promotor-constructor en el año 1975. Al fijar los hechos controvertidos no se fijó como tal que la alteración era posterior a la terminación de la obra, sino que se mantuvo que la alteración se ejecutó por el promotor-constructor. En este caso, la parte demandada alegó como hecho impeditivo o extintivo de la pretensión que la alteración se ejecutó por el promotor en 1975 y que la Comunidad en todo caso hubiera tenido conocimiento de esa alteración en 2006, hechos que tenía la carga de haber acreditado. Sin embargo, la parte demandada no demostró que la alteración era de origen y tal circunstancia se descartó por el testigo perito Sr. Alfonso. Tampoco se ha demostrado que la Comunidad tuviese conocimiento de la alteración en el año 2006. Se quebrantan en la sentencia los principios de justifica rogada y de carga de la prueba, al atribuir a la parte actora la carga de acreditar un hecho obstativo a su pretensión, esto es, que la obra tiene una antigüedad superior a cuatro años anteriores la reclamación del defecto, hecho que no había sido alegado por la parte demandada al contestar, ni fijado como controvertido en la audiencia previa. Tiene la parte demandada la carga de acreditar la fecha de ejecución de las obras, tanto por aplicación del art. 217.3 de la LEC, como por la mayor facilidad para probarlo ex art. 217.7 de la LEC. Por otra parte, se combate el pronunciamiento relativo a las costas procesales.

La parte recurrida se opone al recurso de apelación. Reseña que la caducidad de la acción fue debidamente alegada en los hechos tercero y cuarto de la contestación y en el fundamento de derecho VIII. También se planteó la caducidad como hecho controvertido en la audiencia previa. No existe vulneración alguna de la justicia rogada. Ello al margen de la caducidad es apreciable de oficio. Se insiste en que no tiene sentido que la parte demandante se apercibiera de la alteración en el primer trimestre de 2015, pues ello no se compadece con que la administración se ejerciera por la propia promotora- constructora desde la terminación del edificio, ya se requiriera para cesar unas alteraciones en el año 2006, con fotografías de los años 1985, 1989 y 1997 que acreditan la antigüedad de las alteraciones y por la testifical de la Sra. Frida. También se combate la impugnación relativa al pronunciamiento de costas y, a efectos dialécticos, se mantiene que la Sala puede estimar de oficio la falta de legitimación 'ad procesum' y 'ad causam' que alegó en su momento y fueron resueltas en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia.

SEGUNDO.- Debe reseñarse que no se considera por la Sala que, como sostiene la parte recurrente como motivo principal de recurso, la sentencia de instancia haya basado su sentencia desestimatoria en hechos obstativos que no fueron alegados en forma por la parte demandada y no fueron enunciados como controvertidos en la audiencia previa. Cierto es y no puede negarse que la parte demandada mantuvo y sigue manteniendo al recurrir que la composición de las balconeras con eliminación de dos muretes divisorios entre las mismas, de manera que de cuatro balconeras inicialmente proyectadas se pasó a dos, fue ejecutada por el propio promotor y constructor al unirse los apartamentos NUM000 y NUM002, lo que tuvo su reflejo en la escritura de obra nueva y división horizontal de 1976 y que el apartamento fue vendido en su actual configuración de fachada en la escritura de compraventa de 15 de marzo de 1977. Pero también invocaba de manera meridianamente clara que había transcurrido el plazo de cuatro años que tenía la Comunidad desde la finalización de unas obras claramente perceptibles para oponerse a la alteración y que determina el art. 553-36-4 CCCAT.

Así en el último párrafo del hecho tercero se dicen aportadas fotografías que acreditan la preexistencia del ventanal en 1985,1989 y 1997. En el hecho cuarto se impugna la pretensión de la parte demandada de fabricar un relato que le permita considerar la acción ejercitada dentro de plazo reseñando que se apercibió de la alteración en el primer trimestre de 2015. Y para combatir esta pretendida inadvertencia de la configuración de la terraza desde el exterior, alegando la parte actora que era difícilmente perceptible con los toldos echados, se mencionaba el requerimiento recibido en mayo de 2006 referente a la exigencia de retirar unos armarios trasteros y guardar la uniformidad de los faldones de los toldos. Se indica así, en el penúltimo párrafo del hecho cuarto, que la administración de la Comunidad era conocedora de la situación de la terraza desde el año 1976, o al menos, desde mayo de 2006, habiendo consentido la alteración cuya reposición ahora pretende. Es decir, que la propia parte demandada mantiene claramente en su contestación que, no solo la alteración data de antes de la venta a la madre de la demandada, sino que ya existía en el año 2006 en que se hizo un requerimiento de subsanación relativo a la terraza, sin requerir para la reposición de la alteración que ahora se demanda. Y añade ese penúltimo párrafo del hecho cuarto que: ' huelga pronunciarse acerca de los requerimientos realizados, a partir de abril de 2015, ya que en el peor de los casos la acción se encuentra CADUCADA conforme a lo prevenido en el art. 553-36.4 CCCat '.Al hecho sexto letra d) de la contestación se indica que la acción estaba prescrita a la fecha del supuesto primer requerimiento en abril de 2015. En el hecho sexto, letra f), se vuelve a indicar que en el mejor de los casos (cabe entender para la actora), la acción está caducada con arreglo al art. 553- 36.4 CCat. En el fundamento de derecho VIII se vuelve a invocar el plazo de cuatro años del art. 553- 36.4 de la LEC y aunque se vuelve a insistir en la alegación de que la configuración de las balconeras se ejecutó así por decisión del promotor, se recogió en la escritura de obra nueva y división horizontal de 1976 y preexistía a la venta, también se señala que, en el mejor de los casos (cabe entender para la parte actora), ya estaban ejecutadas cuando se hicieron las fotografías aportadas en marzo de 1985, 21 de enero de 1989 y 12 de junio de 1997 y la Comunidad ya tenía conocimiento de ellas, al menos desde 2006, en que se remitió un requerimiento en relación a otros aspectos de la terraza.

En suma, la contestación invoca expresamente el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 553-36.4 CCCat para oponerse a la alteración, precepto que llega a mencionar nominativamente en varias ocasiones y, aunque sostiene que la obra ya estaba ejecutada antes de que el apartamento se vendiera a la madre de la demandada, que lo adquirió en 1977, también mantiene, lo que estrictamente no es incompatible, que desde luego la configuración de los ventanales de la fachada existía en el año 2006 y no podía haber pasado inadvertida a la Comunidad demandante porque precisamente verificó un requerimiento relativo a esa terraza en ese año.

En la audiencia previa la parte demandada mantuvo como hechos controvertidos que la parte actora ya conocía la alteración en el año 2006 y el transcurso del plazo de caducidad previsto legalmente.

Por tanto, no puede sostenerse que la sentencia acude a hechos no expuestos en la demanda para sostener que ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 553-36.4 CCCAT. El hecho de que no se probase cumplidamente que la modificación de la fachada según lo proyectado se verificó por la propia empresa promotora al unir los apartamentos NUM000 y NUM002 y luego venderlos a la madre de la demandada, no significa, pues, que no pudiese considerarse que no podía prosperar una oposición sustentada en el transcurso del lapso temporal legalmente previsto sin oposición de la Comunidad.

El art. 553-36.4 CCCAT en su redacción dada por ley 5/2015 de 13 de mayo dice: ' La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento. Sin embargo, se entiende que la comunidad ha dado su consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni supone la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras.' Si bien este precepto en su anterior redacción, que estaba vigente cuando se dirigió el primer requerimiento a la demandada en abril de 2015, fijaba un plazo de caducidad de seis años.

Respecto al consentimiento tácito de la Comunidad que impide que pueda prosperar una acción de reposición de alteración de elementos comunes se pronuncia la STSJ de Cataluña, sección 1 del 21 de noviembre de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 11470/2019 Sentencia: 76/2019 Recurso: 57/2019:

' Esta Sala en SSTSJC 64/2012, de 31 de octubre , 51/2013, de 19 de septiembre y 38/2014, de 5 de junio , entre otras, ha resumido y aplicado la doctrina del TS (1ª), sobre los requisitos del consentimiento tácito para la autorización de las obras en elementos comunes, en los términos siguientes:

(a)El consentimiento de la comunidad necesario para considerar lícitamente realizadas las obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 , 564/2009 FD3 , 808/2010 FD5 , 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4);

(b)En principio, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos ( SSTS 1ª 808/2010 FD5 y 135/2012 FD4);

(c)De todas formas, ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, por lo que, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidad de propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS 1ª 808/2010 FD5 , 465/2011 FD3 y 135/2012 FD4); y

(d)Al respecto, hemos concluido al igual que la jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 993/2008 FD2 y 564/2009 FD2), que cabe interpretar como consentimiento (tácito) la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la misma cuando, siendo conocedores de la realización de obras que hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo, siendo de destacar que en el art. 553-36.4 CCCat se añade que se entiende que la Comunidad ha dado el consentimiento si la ejecución de las obras es notoria, no disminuye la solidez del edificio ni comporta la ocupación de elementos comunes ni la constitución de nuevas servidumbres y la comunidad no se ha opuesto en el plazo de caducidad de cuatro años a contar desde la finalización de las obras'.

Ciertamente, aunque no haya quedado fehacientemente acreditado que, como sostiene con carácter principal la parte demandada, la configuración actual de la fachada se ejecutase por el propio promotor-constructor antes de que se otorgase escritura de venta en 1977, lo que sí ha quedado probado es que la actual configuración de las balconeras de la fachada se ejecutó y la Comunidad tuvo conocimiento de la misma y no manifestó su oposición, mucho antes de los seis años anteriores al primer requerimiento del que se tiene noticia, que es el burofax remitido el 30 de abril de 2015 que se aporta como documento 5 de la demanda. Y, frente a las declaraciones testificales de la empleada de la administración que asumió la gestión de la Comunidad durante más de 30 años, absolutamente indeterminada, que no precisa en qué momento temporal se ejecutaron las obras, sino que declara que se apercibió de la alteración hace dos, tres o cuatro años, para terminar señalando que no sabía precisarlo y frente a la declaración del mal calificado en la sentencia como perito en la sentencia, cuando debe calificarse como testigo, Don Alfonso, que tampoco puede asegurar la fecha de la ejecución de las obras en el largo período temporal de más de 38 años que media entre la venta en marzo de 1977 y el primer requerimiento dirigido a la demandada en abril de 2015, la sentencia de instancia menciona la contundente declaración testifical de la Sra. Frida. La misma señala que es propietaria de un apartamento en el DIRECCION000 desde hace 35 años y en el año 1994 puso un negocio de venta de ropa, siendo que la madre de la demandada fue cliente suya. En varias ocasiones entró en el apartamento de la madre de la demandada para entregarle ropa, estando presente cuando se la probaba en su habitación y siempre vió la configuración de la fachada como se encuentra actualmente, con ventanal grande y puerta corredera. Recientemente ha vuelto al apartamento, a raíz de su declaración como testigo y ha comprobado que está igual de cómo lo vio desde el año 1994, aunque decorado más moderno. También precisa incluso que había una reja de cierre, siendo que actualmente se ha retirado. Por tanto, la existencia de dos grandes ventanales en la fachada sin los muretes de separación, se constata por una testigo, al menos, en el año 1994, esto es 21 años antes del primer requerimiento dirigido a la demandada relativo a la actual configuración de los ventanales.

La antigüedad de la actual modificación muy superior a seis años anteriores al primer requerimiento de la Comunidad se advera también por dos fotografías aportadas a la contestación que están fechadas el 21 de enero de 1989 (otras aportadas, ciertamente, no están fechadas). Aunque se impugnaron por la parte actora en la audiencia previa las fotografías al no constar cuándo fueron tomadas, no se niega que correspondan a la terraza de la vivienda de la demandada y en las dos citadas aparece una impresión de la fecha en la propia fotografía. Por otra parte, es evidente que recogen una situación temporalmente anterior a la existente al tiempo de la interposición de la demanda, pues aparece un cerramiento con reja no presente en la época en que se ejercitó la acción. En ellas se aprecia una configuración exterior de uno de los ventanales plenamente compatible con la situación denunciada en el escrito rector, si bien con una reja exterior que, como decimos, no existía cuando se dedujo la acción, según las fotografías del informe de la parte actora. Precisamente a esa reja exterior alude la testigo Sra. Candida y también la testigo Sra. Frida. Y en el informe pericial elaborado por el arquitecto técnico Sr. Juan Alberto y que se adjuntó a la contestación, siendo el perito que entró en el interior de la vivienda, se comprueba la evidencia de la existencia de esa reja por la presencia actual de la guía por la que discurría. Se reseña en dicho informe que enfrente de ambos ventanales hay unas guías metálicas en el suelo en estado de oxidación avanzada que albergaban unas marquesinas antiguas, que hacían de cierre a las aberturas y estas guías van de punta a punta de las oberturas, lo que apunta a que no han existido pilares centrales que dividían los ventanales. Si hubiese existido un murete central de separación del ventanal la guía estaría dividida en dos partes y sigue la línea de toda la abertura. Dado el estado de oxidación y deterioro de las guías, sitúa su antigüedad en unos 30 años y concluye el perito que, a la vista de los materiales y sistema constructivo empleado para la ampliación de la balconera y el estado de oxidación que presenta, los trabajos se pueden datar en una antigüedad como mínimo de 30 o 40 años. Si bien este perito no pudo concurrir a la vista por causa de enfermedad y se interesó su declaración como diligencia final, finalmente no llegó a practicarse, sin que por ello deba prescindirse del contenido del informe y de la documental fotográfica que incorpora.

Y ciertamente, no puede admitirse en buena lógica que esta alteración de la configuración exterior, de significativa trascendencia a la luz de las fotografías aportadas, no puede calificarse como notoria. Aunque los toldos extendidos dificultasen en algún momento la visión exterior, no cabe considerar que estuvieran extendidos durante décadas y la administración de la Comunidad no ha cambiado en muchos años. De hecho, la propia demanda reseña que la alteración es perceptible desde el exterior con una atenta observación y los toldos no desplegados y se han aportado fotografías desde el exterior que recogen claramente tal alteración, incorporadas a la demanda y al informe pericial de la parte demandante. La propia administradora Sra. Candida reseñó que ha visto que ha habido modificaciones en el apartamento de la demandada, no tiene separación y se ve desde abajo. También el propio testigo Sr. Alfonso, arquitecto técnico de la obra y propietario en la Comunidad, reseñó que la modificación se ve desde la calle.

La parte demandada aportó a la contestación documental acreditativa de que le fue dirigido un requerimiento el 12 de mayo de 2006 por el que le instaba a regularizar la alteración de los elementos comunes por la instalación de dos armarios trasteros en la terraza y por la falta de uniformidad de los faldones de sus toldos. Acredita que el 2 de junio de 2006 se le comunicó por la Comunidad que se daba por atendido el requerimiento y se daban por finalizadas las actuaciones contra la demandada, agradeciéndole la colaboración prestada. La existencia de un requerimiento en el año 2006 que incluía unos armarios trasteros situados en la terraza y no la propia configuración de los ventanales de la misma, lejos de acreditar que esa alteración todavía no se había realizado, pues se ha probado su realización anterior a ese año, lo que pone de manifiesto es que la Comunidad, que necesariamente debía conocer la situación de la terraza al realizar un requerimiento tan concreto, no consideró pertinente requerir respecto a la alteración en la configuración de la terraza, según proyecto constructivo, que ahora demanda. Esto es, consintió tácitamente esta situación en el año 2006 y al tiempo de verificar el primer requerimiento en abril de 2015 había pasado sobradamente el plazo legal de seis años para manifestar oposición. Por otra parte, como puso de manifiesto el propio testigo Sr Alfonso, la alteración es una obra mayor de cierta envergadura, precisando de contenedor para depósito de escombros. Parece que una obra consistente en demoler pilares de obra, ensanchar una abertura y configurar de manera distinta la fachada hubiese podido advertirse por los vecinos o por la administración al tiempo de su ejecución y sin embargo ninguna noticia de ejecución concreta u oposición consta al efecto. Si bien el arquitecto técnico lo que certifica es que al finalizar la obra la disposición, dimensiones y número de balconeras en el apartamento NUM000 era idéntica al tipo reproducido en las cinco plantas según el proyecto, ello tampoco significa que haya quedado probado que la alteración no se ejecutase poco después de la adquisición por la madre de la demandada en el año 1977 e incluso después de la finalización, pero poco antes de esa venta.

Aunque pueda compartirse la alegación de la parte recurrente respecto a que la parte demandante no tenía la carga de acreditar la fecha de la realización de las obras, sí se considera correctamente aplicado el art. 553-36-4 CCAT, incluso en su redacción anterior a la reforma que fijaba el plazo de seis años desde la finalización de las obras para oponerse a su realización, pues está sobradamente constatada una configuración de los ventanales como los actuales más de 20 años antes de verificarse los requerimientos y teniendo además en cuenta que la Comunidad requirió expresamente en mayo de 2006 para que cesasen ciertas alteraciones en la terraza, sin aludir siquiera a la que nos ocupa, de mucho más trascendencia, poniendo así de relieve tal consentimiento tácito prolongado durante muchos años.

También se apunta al apelar un hecho nuevo que no se expuso en la demanda, aunque se desprendía de la documental y es que la parte demandada había votado en Junta de 2016 a favor de ratificar el acuerdo de Junta de 3 de julio de 2015 que acordaba demandarla judicialmente. No procede plantear en la apelación hechos que no se hayan alegado en la instancia y no hayan podido ser valorados en la sentencia, ex art. 456 de la LEC. En todo caso, aunque la demandada hubiese votado a favor de ratificar un acuerdo previo de demandarla, no significa que oponerse a la demanda por razones que finalmente han prosperado contradiga sus propios actos. Es evidente que se oponía a ejecutar obras para que los ventanales tuvieran la misma configuración que los de sus vecinos, pues, de no ser así, hubiera atendido a los requerimientos extrajudiciales y no los hubiera contestado a los mismos en el sentido que consta en autos.

El recurso debe desestimarse y confirmarse la absolución de la parte demandada por aplicación del art. 553-36.4 del CCCAT, precepto aplicado aunque se aluda a la prescripción de la acción. No cabe que la Sala entre a examinar de oficio la desestimación de otros motivos de oposición de carácter procesal invocados por la parte demandada cuando, además, la misma no ha impugnado la sentencia.

TERCERO.- Y respecto al último motivo de recurso referente a la impugnación del pronunciamiento relativo a las costas, evidentemente las costas están correctamente impuestas a la parte demandada de acuerdo con el art. 394.1 de la LEC al haberse desestimado íntegramente la demanda. No debe olvidarse que no solo no procedía la condena de hacer, tampoco las pretensiones declarativas tal y como se formularon, pues tampoco era procedente que se declarase que la alteración no estaba autorizada por la Comunidad o que se declarase que la alteración era ilícita porque la Comunidad no la había autorizado y se había opuesto reiterada y expresamente a la misma desde el mismo momento en que se apercibió de ella, cuando, siendo notoria, no se opuso a tal composición de la fachada durante más de veinte años. La demanda fue totalmente desestimada y la circunstancia de que no se estimasen motivos de oposición de carácter procesal, no resultando impugnada por la parte demandada la decisión de la Juez de instancia adoptada al efecto, no significa que no se haya estimado la oposición de fondo, pues han sido rechazadas todas las pretensiones de la demanda, lo que implica la aplicación del principio del vencimiento objetivo y del art. 394.1 de la LEC.

Ciertamente, la parte demandada no negó lo objetivo, esto es, la palmaria disimilitud que muestran sus huecos de fachada en relación con los de otras viviendas, pero evidentemente la prosperabilidad de la demanda relativa a la ejecución de obras que suponían situar la configuración del apartamento NUM000 en la misma situación que los demás, en lo relativo a huecos de la fachada, precisaba de algo más que la prueba de la alteración respecto a lo proyectado, máxime cuando la parte demandada en una de las contestaciones a requerimientos extrajudiciales que se aporta con la demanda al documento 10, ya apuntaba claramente a la aplicación del plazo aludido en el art. 553-36.4 CCCAT y a ese sustancial motivo de oposición. Lo cierto es que la demanda ha sido íntegramente desestimada y no hay razón para no imponer a la parte actora las costas procesales. El voto de ratificación de la demandada en Junta de 1 de julio de 2016, no desvirtúa la aplicación del art. 394.1 de la LEC

La íntegra desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de costas de la alzada a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA DECIDE DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 DE SALOU contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona en autos de juicio ordinario 601/2017 y, en su consecuencia, verificamos los siguientes pronunciamientos:

1) DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia impugnada.

2) CONDENAMOS a la parte recurrente a las costas de la alzada.

3) Se decreta la pérdida del depósito constituido y dese al mismo su destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: ' Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. '.

Conforme al art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y administrativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la administración de Justicia: '1. Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo .'

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).