Sentencia CIVIL Nº 167/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 83/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000083/2020
NIG: 3802641120120001661
Resolución:Sentencia 000167/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000414/2012-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Adolfo ; Abogado: Marcos Antonio Grillo Gonzalez; Procurador: Maria De Los Angeles Martin Felipe
Apelante: Belen ; Abogado: Yomarys Jaquez Rosario; Procurador: Virginia Manras Flores
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de mayo de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas n.º 414/2012-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª

Belen , representada por la Procuradora D.ª Virginia Manras Flores, y asistido por la Letrada D.ª Yomarys Jáquez
Rosario, contra D. Adolfo , representado por la Procuradora D.ª María de los Ángeles Martín Felipe y asistido
por el Letrado D. Marcos A. Grillo González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. Sergio Oliva Parrilla, dictó sentencia el 17 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Manras Flores, en nombre y representación de Dª. Belen , contra D. Adolfo , debo: 1.- ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra por la demandante.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la presente demanda de modificación de medidas discrepa la representación de la parte demandante afirmando que la causa de haberse otorgado la custodia paterna lo fue el que el padre estaba desempleado mientras que ahora trabaja con un horario laboral que complica el poder atender a la menor mientras que el de al recurrente es más flexible.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa en otro previo de divorcio en el que en fecha 25 de febrero de 2013 recayó Sentencia que, aprobando el acuerdo al que llegaron las partes, acordó, a los efectos que ahora interesan, un sistema de custodia paterna para las entonces dos hijas menores con un régimen de visitas en favor del hoy apelante.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil, que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013, se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.

Por lo tanto, lo que debe ser objeto de análisis, es si ha existido esa alteración sustancial que justifique y ampare la modificación pretendida por la parte en cuanto al sistema de custodia, pero lo que no puede realizarse es un juicio ex novo sobre la idoneidad de ese sistema, pues ya se realizó en el procedimiento del que la presente trae causa y se resolvió lo procedente.



TERCERO.- Siendo el objeto de recurso el sistema de custodia de la ya única hija menor, aún cuando encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas hay que acreditar la modificación esencial que justifique el cambio del sistema de custodia, debemos también valorar cuál sea, en el actual momento el más beneficioso para la menor.

Con carácter previo advertir que de las diversas circunstancias alegadas en la demanda como fundamento para modificar la medida, todas ellas rechazadas en la resolución objeto del actual recurso, en la presente alzada se ha reducido a la cuestión de los horarios laborales, por lo que a este apartado debe ceñirse la presente resolución.

Hechas esta precisión en absoluto ha quedado acreditado ninguna variación de circunstancias; que el apelado se encontrare o no desempleado en el 2013 y que ello fuere el motivo para que le atribuyera la custodia de las dos menores en aquellas fechas es una mera alegación de parte huérfana de toda prueba. En cuanto a los horarios laborales tampoco se justifica modificación alguna que ampare una pretensión de cambio de custodia. Y del examen de las actuaciones y de la nueva revisión de las pruebas practicadas debemos compartir el criterio de instancia y la valoración que de las mismas se realiza en el sentido que no ha quedado debidamente probado que el interés de la menor aconseje un cambio de custodia; el apelado ha atendido a sus dos hijas desde el 2013 sin que conste que no esté capacitado o sea apto para su atención (ahora ya solo de la menor) por motivos de horario laboral ni ningún otro. Nada se acredita que concluya que el interés de la menor pase por un cambio de custodia, por lo que el recurso interpuesto debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con el recurso dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas que ha afectado a la custodia de la menor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.ª Belen , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.