Sentencia CIVIL Nº 167/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 129/2022 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00167/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30019 41 1 2020 0000119

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000129 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIEZA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000029 /2020

Recurrente: TERRANOVA SEAFOOD S.L.

Procurador: JENIFER FERREIRA MORALES

Abogado: MANUEL URRUTIA SUBINAS

Recurrido: NEW CONCISA S.L.

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: JUAN DE DIOS TORRECILLAS RUIZ

SENTENCIA Nº 167/22

Ilmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 16 de mayo de 2022

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 29/20 - Rollo nº 129/22 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza, entre las partes: como actor Terranova Seafood SL, representado por el/la Procurador/a Dª Jenifer Ferreira Morales y dirigido por el Letrado D. Manuel Urrutia Subinos, y como demandado New Concisa SL, representado por el/la Procurador/a Dª Olga Navas Carrillo y dirigido por el Letrado D. Juan de Dios Torrecillas Ruiz. En esta alzada actúan como apelante e impugnado Terranova Seafood SL y como apelado e impugnante New Concisa SL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 29/20, se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ferreira Morales en nombre y representación de TERRRANOVA SEAFOOD S.L., contra NEW CONCISA S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de la demanda interpuesta en su contra; con condena al pago de las costas a la parte actora.

Que estimando sustancialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Navas Carrillo en nombre y representación de NEW CONCISA S.L., contra TERRRANOVA SEAFOOD S.L., debo declarar y declaro la resolución del contrato objeto del presente procedimiento de fecha 22 de enero de 2019; y debo condenar y condeno aTERRRANOVA SEAFOOD S.L., a retirar, por su cuenta, cargo y coste, de los almacenes de NEW CONCISA S.L. toda la mercancía vendida y a abonarle la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de su depósito, almacenaje y conservación hasta su retirada, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia; con condena al pago de las costas a TERRRANOVA SEAFOOD S.L'.

Solicitada la aclaración de la citada sentencia, la misma tuvo lugar por auto de 8 de julio de 2021, con el siguiente contenido literal: ' Estimar la solicitud de aclaración y complemento formulada porla Procuradora Sra. Navas Carrillo en nombre y representación de NEW CONCISA S.L., respecto de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2021 , dictada en el presente procedimiento; y en consecuencia debo completar el fallo quedando el segundo párrafo del mismo con el siguiente contenido: 'Que estimando sustancialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Navas Carrillo en nombre y representación de NEW CONCISA S.L., contra TERRRANOVA SEAFOOD S.L., debo declarar y declaro la resolución del contrato objeto del presente procedimiento de fecha 22 de enero de 2019; y debo condenar y condeno a TERRRANOVA SEAFOOD S.L., a retirar, por su cuenta, cargo y coste, de los almacenes de NEW CONCISA S.L. toda la mercancía vendida y a abonarle la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de su depósito, almacenaje y conservación, en la cantidad de 3.117,07 euros hasta el día 13 de noviembre de 2020 y en la cantidad de 4,69 euros/día a partir de esa fecha hasta su retirada; con condena al pago de las costas a TERRRANOVA SEAFOOD S.L.'

Asimismo se rectifica y completa el párrafo del fundamento de derecho tercero, donde dice: 'daños y perjuicios los referidos, consistentes en el daño emergente, que han de determinarse en ejecución de sentencia', debe decir: 'daños y perjuicios los referidos, consistentes en el daño emergente, cuyo importe asciende a la cantidad de 3.117,07 euros hasta el día 13 de noviembre de 2020 y 4,69 euros/día a partir de esa fecha, conforme a informe pericial aportado'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Terranova Seafood SL exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a New Concisa SL, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a Terranova Seafood SL, que en plazo concedido al efecto presentó escrito de oposición a la misma. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 129/22, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de mayo de 2022 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación. Orden de examen de los motivos planteados por ambas partes.

1.-Se interpone recurso de apelación por la parte actora y por la demandada se impugna la sentencia en la que se desestima la demanda y se estima sustancialmente la reconvención formulada, declarando resuelto el contrato, condenando a la demandada reconvenida a retirar la mercancía vendida y abonarle una indemnización a determinar en ejecución de sentencia.

2.- Funda su recurso en la parte actora en la existencia de una incorrecta valoración de la prueba, al entender que la demandante reconvencional no ha probado los hechos básicos de dicha acción, afirmando que dicha mercantil era ajena a la existencia de disconformidad por parte de la inicialmente demandada en relación a las tallas del calamar que le fue suministrado, pues los tratos los sostuvo la demandante en reconvención con el Sr. Rodrigo, persona que carece de todo tipo de relación con Terranova, destacando que todos los documentos aportados son de fecha posterior a la entrega del material sin haber tenido en cuenta las negociaciones entre las partes en las que se ofreció un calamar de la talla M de Terranova, de 20 a 25 centímetros, que no se corresponde con un calamar de talla P, sin que se haya entregado cosa distinta a la pedida, siendo insuficiente la prueba documental para justificar la causa de resolución.

Igualmente, entiende que existe una indebida aplicación del derecho material en relación con la condena en costas de la reconvención, pues se desestima la indemnización por lucro cesante y solo se concede por daño emergente, valorándose aquel en 12.965,44 € frente a los 3.117,07 del daño, lo que supone una estimación parcial de la demanda y la procedencia de aplicar las previsiones del artículo 394.2 LEC.

Por último, entiende que ha existido una incorrecta aclaración de la sentencia ya que ha alterado lo pedido en la demanda en relación con el importe de la indemnización, excediendo lo acordado de las posibilidades legales del recurso de aclaración.

3.- Por la parte demandada se opone al recurso y solicita su desestimación, confirmando la sentencia apelada en la que existe una correcta valoración de la prueba frente a la subjetiva versión del apelante. Niega que exista ausencia de prueba, pues de la abundante documental y de las periciales aportadas por ambas partes ha quedado probado que el calamar entregado no cumplía las exigencias de tamaño contratadas, sin que exista parcialidad en la declaración del Sr. Rodrigo que es una persona que actúa de forma independiente como agente o intermediario, sin dependencia laboral con ninguna de las partes. Se afirma que la apelante conocía la falta de conformidad y que las negociaciones previas no justifican el incumplimiento del tallaje contratado.

Entiende correcta la condena en costas de la reconvención, destacando que no existe una petición expresa en el suplico del recurso, lo que impide un pronunciamiento expreso por el tribunal. En todo caso, entiende que estamos ante una situación de estimación sustancial y no parcial.

Por último, entiende que es correcto el contenido del auto de aclaración, ajustada a lo fijado en la audiencia previa.

4.- Por su parte, la demandada y actora reconvencional New Conciso impugna la sentencia apelada en relación a la no estimación de la acción de indemnización por lucro cesante. Recuerda que el Tribunal Supremo aplica para su cálculo criterios de probabilidad y apreciación prospectiva, tratándose de productos directamente dirigidos a la reventa, remitiéndose al contenido del informe aportado y denunciando una rigurosa interpretación de la sentencia sobre la valoración del lucro cesante.

5.- La actora y demandada en reconvención se opone esta impugnación y considera correcta la desestimación del lucro cesante reclamado, pues falta prueba que pueda justificar las ganancias derivadas de la falta de venta, pues el informe pericial acredita que no tuvieron que cancelar pedidos y encontró otros proveedores, por lo que no se ha probado ningún lucro cesante.

6.- A los efectos de la resolución del presente recurso, es conveniente fijar el orden en el que serán examinados cada uno de los motivos planteados por ambas partes, al objeto de dar una respuesta completa y coherente con lo planteado por actor y demandados en sus respectivas impugnaciones de la sentencia apelada. Así, en primer lugar, será procedente el examen del primer motivo alegado por la actora, relativo a la inexistencia de incumplimiento, pues el mismo constituye la base tanto de la demanda como de la reconvención, de tal manera que, de estimarse el mismo, perdería todo su sentido la reconvención planteada y debería de ser desestimada. Por ello, sólo en el caso de que se confirme la responsabilidad de la actora por incumplir el objeto del contrato de compraventa, sería procedente entrar a valorar la impugnación de la demandada por no incluir la indemnización por lucro cesante, la cual sólo tiene sentido en el caso de que se confirme la resolución del contrato de compraventa; en este mismo motivo se dará respuesta a la alegación sobre la incorrección del auto de aclaración. Finalmente, se examinaría el pronunciamiento sobre las costas de la reconvención.

Segundo: Examen del incumplimiento del contrato por Terranova Seafood.

7.- Comenzando por el primero de los motivos señalados, las relaciones comerciales entre las partes derivan de un contrato de compraventa en virtud del cual New Conciso compró a Terranova Seafood 7.008,35 kilos de calamar procedente de Senegal, el cual fue recibido en las instalaciones de la primera con fecha 28 y 31 de enero de 2019 (documento nº 1 de la demanda y 1 y 6 de la contestación), por un importe total de 86.706,22 € (documentos 2 y 3 de la demanda). Dicho material fue rechazado desde un primer momento por la demandada al entender que no cumplía el tallaje contratado, tal como consta en el correo electrónico remitido por New Conciso el 28 de enero de 2019 (documento nº 7 de la contestación), mismo día de la recepción de la primera parte del pedido, a Rodrigo, persona que actuó como intermediario entre ambas empresas en esta compraventa. Estos hechos no se discuten e incluso la propia actora viene a reconocer tanto la discrepancia con el tallaje de los calamares suministrados como las negociaciones para alcanzar una solución, como la intervención del Sr. Rodrigo como intermediario en esta operación, tal como se desprende de la transcripción de las conversaciones por whatsapp entre empleados de Terranova y el citado Sr. Rodrigo que se aportan como documento nº 4 de la contestación de la reconvención. La discrepancia que debe de resolverse surge en la necesidad de determinar sí lo suministrado se corresponde con lo pedido.

8.- La sentencia apelada centra adecuadamente el problema en los términos señalados y concluye, tras un análisis de todas las pruebas documentales, periciales y personales practicadas, que el calamar servido no cumplía las exigencias de tallaje convenidas entre las partes, por lo que entiende que hubo una entrega de cosa distinta a la pedida y entiende procede la resolución del contrato en los términos señalados en la parte dispositiva de la sentencia apelada y del auto de aclaración posterior. Este tribunal debe anticipar que, tras la revisión de la amplia documental aportada así como de los informes periciales aportados por ambas partes con la demanda y la contestación y en fase de prueba, comparte plenamente la correcta y acertada valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, lo que permite anticipar la desestimación de este motivo y la confirmación de la estimación de la pretensión principal de la reconvención y la desestimación de la demanda, dada la incompatibilidad entre ambas pretensiones de las partes.

9.- La parte actora y apelante entiende que sí cumplió con las exigencias de tallaje. Tal como consta en el albarán de recepción de la mercancía y las facturas elaboradas (documentos 1 a 3 de la demanda) la misma suministró material con el siguiente identificador ' Calamar M Env. Senegal c/p'.En dichos documentos no se hace mención alguna al tamaño de dichos calamares sino sólo a la letra 'M' que sirve para identificar las características de tamaño y peso de dichos calamares. Por su parte, la demandada y apelada insiste en que lo contratado fue el suministro de calamar tipo 'P', apoyándose para ello en el documento nº 1 de la contestación, confirmación del pedido a Terranova en el que se hace constar ' talla M realmente es una P', lo que implica que la demandada deseaba comprar calamares de talla 'P'. La parte actora pretende insistir en la falta de relación con dicho documento, pero lo cierto es que el mismo consta en las actuaciones, ciertamente sin firma de ninguna de las partes, pero en las fechas fijadas en el mismo se hizo el suministro del calamar en la cantidad pactada en el mismo, lo que implica que es indiferente quien redactó dicho documento, pues lo cierto es que refleja la compra realizada por la demandada y lo entregado por la actora.

10.- El problema surge, y a ello es a lo que hay que dar respuesta, en el hecho de que ambas partes utilizan denominaciones de tallaje diferentes. En tal sentido la talla 'M' de Terranova viene referida a calamares entre 20-25 centímetros, mientras que la referencia 'P' empleada por New Conciso, identifica calamares con una talla entre 21-25 centímetros. Esta última es un estándar internacional, como se acredita por el documento nº 6 de la contestación y se afirma en el informe pericial elaborado por Comismar, aportado como documento nº 16 de la contestación. Realmente, la discrepancia no debería de tener especial incidencia dado que estamos hablando de una diferencia máxima de un centímetro en el tallaje mínimo (20 frente a 21), pero que sí tiene trascendencia en relación al tallaje medio de los calamares suministrados (22,5 en la talla M de Terranova; 23 en la talla P usada por New Conciso) al ser este el elemento de comparación que suele ser usado para determinar el cumplimiento del tallaje en los calamares suministrados.

11.- Por mas que ambas partes incidan profusamente sobre los diversos correos electrónicos o conservaciones por redes sociales telefónicas, lo cierto es que lo importante aquí es el resultado de los diversos escandallos y periciales realizados por ambas partes, algunas de ellos por separado y otras de forma conjunta. Los correos electrónicos o conversaciones, nunca directamente realizadas entre Terranova y New Conciso, sino siempre a través del intermediario Sr. Rodrigo, sirven para justificar las discrepancias desde un primer momento de la compradora con la talla del producto recibido, así como la existencia de negociaciones, a través de D. Rodrigo, para dar solución al problema, en la que ambas partes ofrecieron diversas alternativas, tales como la retirada del producto, la rebaja del precio por kilo entre 9,50 €/k a 8 €/k, así como la imposibilidad de llegar a un acuerdo y la definitiva permanencia del producto en las instalaciones de New Conciso al no haber sido retiradas por Terranova. Pero todos estos documentos no son hábiles para poder acreditar sí hubo o no incumplimiento, lo que nos lleva a la necesidad de valorar las periciales practicadas. Y de las mismas, el resultado no puede ser otro que el mismo apreciado en la sentencia apelada.

12.- En efecto, estas actuaciones existen un amplio conjunto de mediciones de los calamares entregado por la actora, que permiten alcanzar la conclusión señalada. Así, con la demanda se aportó el informe pericial (documento nº 8) emitido por SGS en el que se analizan 3 cajas identificadas por la fecha de su congelación (30 de abril; 18 de marzo; 13 de mayo de 2018); por su parte, en la contestación se aporta, como documento nº 16, certificado de comprobación de Comismar Control SA, realizado sobre 21 cajas, debidamente identificadas. En fase de prueba se admitió la práctica de una nueva medición conjunta de los calamares, en este caso después de ser descongelados ante la alegación de la demandada de que el tallaje es diferente según esté el producto congelado o no, que dio lugar a la aportación de un nuevo informe de SGS (acontecimiento 89 EJE) y otra certificación de comprobación de Comismar (acontecimiento 92 EJE) realizado sobre las mismas tres cajas identificadas por la fecha de congelación del producto. Ello supone que se han podido medir un total de 27 cajas, lo queda una idea bastante aproximada del contenido del producto servido. A ello hay que añadir tres escandallos realizados por la propia Terranova (documentos 2 y 3 de la contestación de la reconvención; 3 y 9 de la contestación de la demanda). Y el examen conjunto de todos ellos demuestra que el calamar servido no cumplía las exigencias de tamaño y no las cumplía, se tomase como tamaño la talla M de Terranova o la P de New Conciso, pues en ningún caso llegaba a las tallas medias de dichos tamaños, medias que han sido calculadas por el propio perito de la parte actora.

13.- Así, y tomando como punto de valoración el tallaje M, más favorable a la parte apelante, de las mediciones del documento nº 8 de la demanda, se desprende: a) en la medición correspondiente al 30 de abril de 2018, se alcanza una media de 20,9 centímetros, con 28 piezas de 86 con un tamaño inferior a 20 centímetros (lo que se corresponde con un 32,55 % del total del producto de la caja); b) en la de 18 de marzo de 2018, una media de 19,6 centímetros, con 31 piezas sobre 57 con tamaño inferior a 20 centímetros (54,38 %); y c) en la partida congelada el 13 de mayo de 2018, una media de 20,6, con 2 piezas de 7 con menos de 20 centímetros (28,57 %). Estos resultados se confirman igualmente en la medición realizada con el calamar descongelado, en cuyo informe consta una medida media en la caja de 30-04-18 de 20,2 centímetros (33 piezas de menos de 20 cm. - 39,28 %); en la de 18.03.18, de 18,6 centímetros (47 piezas de menos de 20 cm. - 82,45 %); en la de 13.05.18, media de 21,2 centímetros (0 piezas de menos de 20 cm.). Es la medición elaborada por la parte actora y de la misma se obtienen dos conclusiones: a) que el producto está alejado de la media de la talla M (22,5 centímetros) ya que las medias obtenidas son inferiores en más de dos centímetros a la que sería propia de un producto con talla M entre 20 y 25 centímetros por pieza; y b) que, en un porcentaje, en el mejor de los casos, aproximadamente de un tercio del producto suministrado no llegaba a la talla mínima contratada.

14.- El resultado es semejante sí se acude a las mediciones realizadas por Comismar a instancias de la demandada y que se acompañan como documento nº 16 de la contestación y en fase de prueba en la medición conjunta con el perito de SGS. El informe aportado con la contestación, realizado sobre un muestreo muy superior en número, al abarcar a 21 cajas, permite apreciar que la media de cada una de ellas es de 38,09 % en cajas con una media inferior a 20 centímetros (cajas 2, 3, 12, 13, 14, 17, 18 y 19), tres cajas con una media superior a 21 centímetros (cajas 1, 7 y 9) y el resto con una media dentro de los 20 centímetros. Ello supone que sólo superarían los 20 centímetros de talla mínima del tallaje M el 61,91 % y ninguna llegaría a la media de dicha talla M que, como se ha señalado, sería de 22,5 centímetros. Y ello haciendo el cómputo desde la posición más favorable para la apelante, esto es, aceptando que la talla solicitada era la M de Terranova, con piezas entre 20 y 25 centímetros de longitud. Si el cálculo se hace según el criterio de la parte demandada, talla estándar 'P', los resultados serían todavía más perjudiciales para la parte actora. Las dos conclusiones señaladas en el apartado anterior, también se cumplen en las mediciones realizadas a instancias de la parte actora.

15.- Ello supone, como bien señala la sentencia apelada, que ha existido una entrega de cosa distinta a la pedida, con infracción de la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, con infracción de los artículos 1445, 1450 y 1461 CC, pues sea talla M o P, lo cierto es que en el mejor de los casos más de un tercio de lo entregado no cumple las exigencias mínimas de tallaje pactadas entre las partes. En consecuencia, como bien razona la sentencia apelada en su fundamento de derecho tercero, estamos en presencia de un incumplimiento esencial del contrato, que frustra el fundamento del mismo y justifica su resolución por aplicación del artículo 1124 CC. Estamos ante un supuesto en el que resulta aplicable la doctrina del aliud pro alio, directamente relacionada con la obligación del vendedor en el contrato. Es obligación esencial del contrato de compraventa, por parte del vendedor el entregar la cosa vendida, conforme al artículo 1461 CC, lo que se concreta en la identidad e integridad de la misma, conforme a los artículos 1468.1 y 1469.1º CC. Un caso claro de resolución puede ser el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio. La jurisprudencia en este punto es constante. Recuerda la STS de 2 de junio de 2015 ' Como dice la sentencia de 16 de noviembre de 2000 , 'existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC .' Y precisa la STS de 31 de julio de 2002 , recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: 'la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto'. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 : '... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina.Doctrina ésta uniforme y consolidada que también ha sido objeto de aplicación por este tribunal en diversas resoluciones, pudiéndose citar como tales las SSAP Murcia (1ª) de 16 de mayo de 2005 y de 16 de abril de 2007.

16.-Ello es lo que ocurre en este caso, como ya se ha razonado. La parte actora entregó un producto diferente al adquirido, lo que frustró el fin del contrato dado que el mismo no podía destinarse a la reventa por no cumplir los estándares de tamaño solicitados. A fuerza de insistir, lo entregado no cumplía la media ni siquiera de la talla M de Terranova y no llegaba al mínimo de dicha talla en una proporción muy importante, cercana a un tercio del total del producto entregado y cuyo pago se reclama en la demanda. Por ello, es procedente la resolución del contrato, con la consiguiente consecuencia de la obligación de la parte actora de retirar el producto de los almacenes de la parte demandada, quedando esta liberada del pago de ninguna cantidad por el producto servido.

Tercero: Examen de la procedencia de la indemnización por lucro cesante.

17.- El siguiente motivo que examinaremos es el relativo a la indemnización por lucro cesante denegada en la sentencia apelada y que constituye el único objeto de la impugnación de la sentencia realizada por la demandada. No obstante, con carácter previo, daremos respuesta al motivo alegado por la parte demandada en reconvención sobre la indemnización por daño emergente, fijada en e auto de aclaración en la cantidad de 3.117,07 € y de 4,69 € por día a partir del 13 de noviembre de 2020 hasta la efectiva retirada del material de los almacenes de la actora. Entiende la parte actora que dicha aclaración excede el ámbito del recurso de aclaración y no está justificada.

18.- Debemos anticipar que dicho motivo no será estimado, siendo correcta el complemento de sentencia llevado a cabo en el auto de 8 de julio de 2021. Partiendo del principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales después de firmadas, el artículo 214 LEC permite su aclaración y el artículo 215 LEC su complemento o subsanación. El auto señalado debe de ser considerado como de complemento de sentencia, sin que el mismo haya generado ningún tipo de indefensión o perjuicio a la parte demandada en reconvención. La sentencia apelada condena al pago de una indemnización, con base en el artículo 1101 CC, por daño emergente, en concreto, por el coste del almacenamiento desde la entrega del material hasta su completa retirada. La sentencia, literalmente, señala '... la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de su depósito, almacenaje y conservación hasta su retirada, en la cantidad que se determine en ejecución sentencia'.No obstante, en la demanda reconvencional se pedía la condena al pago de la indemnización que '... se determinará durante la sustanciación del procedimiento o en su caso en ejecución de sentencia'.Ello implica que la petición inicial y principal era la de fijar su importe en el procedimiento y a tal efecto se aportó por la actora reconvencional informe de valoración de daños (anunciado en la reconvención) -acontecimiento 93 EJE- en el que se cuantifica el importe de dichos daños en la cantidad fijada en el auto de aclaración. El perito autor de dicho informe fue sometido a debida contradicción en juicio y, además, explica de forma clara y justificada los criterios de valoración del importe de dicha cantidad, media por kilo de producto congelado y día, que está dentro de parámetros razonables y que no ha resultado contradicho por Terranova. Por ello, no es necesario dejar para ejecución de sentencia el importe de una indemnización que puede ser fijada en virtud de las pruebas practicadas en las actuaciones. En consecuencia, el auto de aclaración no se excedió de su finalidad.

19.- Por lo que respecta al lucro cesante, para determinar el importe y cuantía de este tipo de perjuicios, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de abril de 2008), establece como criterios a tomar en consideración, entre otros:

1.- Que la misma debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto.

2.- Que la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000).

3.- Que la parte actora tiene la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000).

20.- En consecuencia, si bien nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas y que únicamente lo serán las oportunidades de lucro verosímilmente deducibles del curso causal de los acontecimientos. Estos principios aparecen reiteradamente reflejados en múltiples resoluciones de esta Audiencia Provincial, pudiendo citar las SSAP de 5 de abril de 2016 (sección 5ª), de 23 de marzo de 2016 (sección 4ª), de 14 de octubre de 2014 (sección 1ª) o 10 de abril de 2014 (sección 4ª) y como más reciente la SAP Murcia 308/19, de 28 de octubre.

21.- Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debemos anticipar que este tribunal comparte el razonamiento de la juzgadora a quo, que hacemos nuestro e incorporamos como parte de esta resolución, lo que implica la desestimación de la impugnación planteada por la parte actora reconvencional. En efecto, por New Conciso se ha tratado de probar dicho lucro cesante sobre la base del informe pericial anunciado en la reconvención y aportado en fase de prueba, a través del precio medio de venta del mismo producto y en la época en la que celebró la compraventa objeto de este proceso, restando al precio pagado dicho precio medio y multiplicando por el número de kilos entregado. Ahora bien, tal criterio, aunque sea lógico en su planteamiento, sin embargo, no deja de ser nada más que una mera prospección hipotética sobre futuros beneficios que no pueden considerarse en modo alguno como probados.

22.- El informe pericial hace un cálculo, por muy objetivas que sean las bases del mismo, de naturaleza hipotética y que no está acompañado de pruebas sobre diversos hechos que convertirían la hipótesis en una base más real, como el hecho de que existiesen pedidos en dichas fechas que no se hubiesen podido atender, o que hubiera tenido que acudir a otros proveedores acreditando el pago de un precio superior o inferior al pactado con Terranova para atender dichos pedidos, etc. Que el destino era el de la reventa no ofrece duda, dado el objeto social de la demandada, pero este hecho, por sí solo, no justifica un cálculo meramente prospectivo de unos hipotéticos beneficios y más teniendo en cuenta las variaciones del precio del producto. No hay prueba de lucro cesante, debiendo destacar que tampoco ha habido pago alguno del producto servido. Evidentemente no se exige, como se alega en el recurso, una prueba diabólica, pero la propia impugnante reconoce que no ofreció a sus clientes más producto porque no lo tenía o que entregó a sus clientes una cantidad menor de producto porque no tenía más. Fácil hubiera sido aportar pedidos de mayor cantidad, si los hubiera habido, y la justificación de la entrega de una cantidad inferior por la imposibilidad de lograr la compra de más calamares de la talla P. Por último, hay que destacar que, en las negociaciones entre las partes, la propia demandada negoció un precio inferior acorde al tipo de talla que entendía suministrado, por lo que los beneficios no podrían tampoco calcular sobre la base de la talla P sino de la de 2P, con precio inferior de compra y de venta en el mercado.

Cuarto: Costas de la primera instancia.

23.- El último motivo de apelación, en este caso de la parte actora, radica en su disconformidad con la condena al pago de las costas de la primera instancia en relación a la estimación de la reconvención. La sentencia apelada se limita a imponer las mismas al entender que estamos ante una estimación sustancial. Debe anticiparse que este tribunal no comparte dicha conclusión, sino que, al contrario, consideramos que existe una estimación parcial de la reconvención, por lo que no procedería, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 LEC, la imposición de dichas costas a ninguna de las partes.

24.- Conforme señala la STS 715/2015, de 14 de diciembre: ' Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi- vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 )'.

25.- En atención a dicha doctrina, como recordamos en la SAP Murcia (1ª) 15/20, de 13 de enero, se viene reconociendo la existencia de una estimación sustancial, siempre en atención al caso concreto y en directa relación con lo pedido por las partes y lo concedido en la sentencia que es objeto de recurso, en aquellos casos en los que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente, equiparando la sustancial con la total ( STS 14 de marzo de 2003), especialmente en aquellos casos en los que lo desestimado afecta a aspectos meramente accesorios de la pretensión ejercitada por la parte actora. No se entiende dicha sustancialidad a los efectos de la condena en costas cuando lo desestimado, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso, valorándolo en relación con la importancia de lo no estimado ( STS 29 de septiembre de 2003), especialmente en supuestos de una pretensión resarcitoria de daños y perjuicios derivados de una acción principal ( STS 7 de julio de 2005). Desde esta perspectiva procede el examen del objeto de este recurso de apelación, lo que implica la previa concreción de lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia de instancia.

26.- En la demanda reconvencional se solicitaba, con carácter principal, la resolución del contrato por incumplimiento de la parte vendedora de su obligación de entregar lo comprado, pretensión estimada; y, en segundo lugar, una condena al pago de una indemnización de daños y perjuicios que, aunque no se concretaba económicamente en la reconvención, sí se identifican los dos conceptos que se reclamaban por tal concepto; daño emergente y lucro cesante. No obstante, en fase de prueba se aportó informe pericial en el que se valoran dichos perjuicios en 3.117,07 € para el daño emergente y 12.965,44 € para el lucro cesante. La sentencia concede la primera cantidad, a la que se añade el importe por el resto de los días hasta la recogida del material por Terranova, y desestima la segunda de las pretensiones. Estamos, en consecuencia en una estimación parcial, pues se ha rechazado una de tres pretensiones y la diferencia económica reclamada a través del informe es significativa, pues el lucro cesante es una cantidad importante a la que difícilmente se llegará, dadas las bases sentada en la sentencia, cuando se fije de forma definitiva el daño emergente y que, en el mejor de los casos, podría suponer una reducción del 50 % respecto a lo reclamado (si el valor final del daño se llegase a la cifra fijada para lucro cesante), porcentaje que supera el límite habitual tomado en consideración por la jurisprudencia para apreciar una estimación sustancial, que suele oscilar, como mucho, en una desviación del 10 % respecto a lo reclamado en la demanda. Hay, por tanto, estimación parcial de la reconvención y procede aplicar el criterio legal fijado en el artículo 394.2 LEC.

Quinto: Costas de esta alzada.

27.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimada la impugnación, procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte impugnante.

28.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC, en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes en relación al recurso interpuesto por Terranova Seafood SL.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Terranova Seafood SL y desestimando la impugnación formulada por New Concise SL contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2021, aclarada por auto de 8 de julio de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cieza, en los autos de Juicio Ordinario nº 29/20, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, con la única salvedad de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas de la reconvención, declarando no haber lugar a la condena en primera instancia, de manera que cada parte abonará las costas causadas por la reconvención y las comunes por mitad.

Todo ello con el expreso pronunciamiento en costas tanto del recurso como de la impugnación contenido en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.