Sentencia CIVIL Nº 167/2022, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 719/2019 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001 Bilbao

TEL.:94-4016688 FAX:94-4016969

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus

Deudor/a /Zorduna: BURDINOLA 2013 SL

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE MIRAVED VALLE

Procurador/a / Prokuradorea: BEATRIZ AMANN QUINCOCES

S E N T E N C I A Nº 167/2022

MAGISTRADO-JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO

Fecha: 12 de abril de 2022

ADMINISTRACIÓN CONCURSAL:D. Hermenegildo.

MINISTERIO FISCAL

ENTIDAD EN CONCURSO: BURDINOLA 2013, S.L.

PERSONAS AFECTADAS:

D. Ángel Jesús

OBJETO DEL JUICIO: CALIFICACIÓN

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 8 de junio de 2021 la Administración Concursal presentó informe razonado y detallado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso de la mercantil BURDINOLA 2013, S.L.

Propuso la calificación del concurso como culpable en atención a:

(i) Cláusula general - El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones(art. 442 TRLC).

(ii)Supuesto especial de culpabilidad - Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos(art. 444.2º TRLC).

(iii)Supuesto especial de culpabilidad - Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad (...) hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera(art. 443.5º TRLC).

Identifica como personas a las que debe afectar la calificación al representante orgánico de la sociedad D. Ángel Jesús en su condición de administrador único.

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) declarar persona afectada por la calificación a D. Ángel Jesús.

(iii) Inhabilitar a D. Ángel Jesús para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

(iv) la pérdida de cualquier derecho que tuviese como acreedor concursal o contra la masa.

(v) indemnizar a la sociedad con la cantidad de 95.946,88 euros por los daños y perjuicios causados.

(vi) devolver la cantidad de 176.886,27 euros por los bienes o derechos que indebidamente obtuvo o recibió del patrimonio del deudor.

(vii) la cobertura total del déficit

SEGUNDO.-Unido el informe de la AC se dio traslado al Ministerio Fiscal para emisión de dictamen por plazo de diez días, evacuando dicho dictamen en fecha 24 de junio de 2021.

El Ministerio Fiscal propone la calificación del concurso como culpable al considerar que los hechos relevantes derivados del informe de calificación elaborado por la administración concursal y la documentación unida revelan la concurrencia de la salida fraudulenta del patrimonio del deudor bienes o derechos (art. 443.2º TRLC) y la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera (art. 443.5º TRLC).

Identifica como personas a las que debe afectar la calificación al administrador único D. Ángel Jesús.

Su propuesta de resolución consiste en:

(i) la calificación del concurso como culpable.

(ii) declarar persona afectada por la calificación a D. Ángel Jesús.

(iii) Inhabilitar a D. Ángel Jesús para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

(iv) la pérdida de cualquier derecho que tuviese como acreedor concursal o contra la masa.

(v) indemnizar a la sociedad con la cantidad de 95.946,88 euros por los daños y perjuicios causados.

(vi) devolver la cantidad de 176.886,27 euros por los bienes o derechos que indebidamente obtuvo o recibió del patrimonio del deudor.

(vii) la cobertura total del déficit.

TERCERO.- Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de junio de 2021 se acordó dar audiencia a la sociedad en concurso por plazo de diez días y emplazar a la persona afectada por la calificación para que en el plazo de cinco días compareciera a fin de darle vista de lo actuado.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de febrero de 2022 se acuerda emplazar tanto a la sociedad en concurso como a D. Ángel Jesús por edictos, tras sucesivos y frustrados intentos de emplazamiento.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de marzo de 2022 se acuerda traer los autos sobre mi mesa para dictar sentencia una vez ha transcurrido el plazo sin que se hayan formulado escritos de oposición.

Fundamentos

PRIMERO.- Régimen de Culpabilidad en sede Concursal.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja consiste en la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal recogida en el art. 442 TRLC (anterior art.164.1 LC): el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Dada la dificultad de la prueba del elemento subjetivo, se abre una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, a través de las presunciones iuris tantum del artículo 444 TRLC (anterior art. 165 de la Ley Concursal), que establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia. A este respecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido a señalar, en el análisis de la normativa anterior contenida en el art. 165 LC, íntegramente aplicable al vigente art. 444 TRLC, en su STS nº 122/2014, rec. 541/2012, de fecha 1 de abril de 2014 que esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita (...) que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

Ahora bien, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general ( art. 442 TRLC, anterior art. 164.1 LC), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal ( art. 444 TRLC, anterior art. 165 LC), se evidencia por la inclusión en la Ley (segunda vía) de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 443 TRLC (anterior art. 164.2 de la Ley Concursal), que imponen la declaración culpable del concurso con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave( STS 14 de Julio de 2016, rec. núm. 363/2014, Roj: STS 3452/2016), esto es, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

A efectos terminológicos, la STS nº 614/2011, de 17 de noviembre (Roj: STS 8004/2011), indica -nuevamente, por referencia al vigente art. 443 TRLC- que los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso.

SEGUNDO.- Supuestos especiales (art. 443.5º TRLC) - Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. Supuesto legal de culpabilidad.

A. Posición de la Administración Concursal.

Señala la Administración Concursal como supuesto legal o especial de culpabilidad la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos.

Previo a exponer esta detracción de recursos de la masa societaria pone de manifiesto que ya dejó indicado en el Informe de la Administración Concursal (art. 290 y ss TRLC) presentado el día 22 de noviembre de 2019 que el administrador único de la sociedad en concurso de acreedores BURDINOLA 2013, S.L. desvió hacia esta sociedad las deudas que había acumulado previamente cuando desarrollaba la misma actividad a título personal, con lo que la sociedad hoy en concurso asumió, desde el inicio de su actividad, el pago de una deuda ajena, principalmente de trabajadores.

Manifiesta la Administración Concursal que el trasvase del negocio personal al societario ser realizó sin que hubiera un corte definido de responsabilidades, continuando en la sociedad con el mismo comportamiento de gestión que llevaba anteriormente. Así, indica que no existe ningún documento que delimite el cese de la actividad personal, su activo y su pasivo antes de comenzar la actividad de la sociedad BURDINOLA 2013, S.L, y qué parte de los mismos sería asumido por esta nueva sociedad constituida, hoy en concurso de acreedores.

Ilustra la Administración Concursal que durante el año 2017 la sociedad BURDINOLA 2013, S.L. contabilizó pagos por diversos conceptos contra la cuenta deudora nº 55100000 - Deudas con socios y administradores, cuenta cuyo saldo deudor neto al cierre del ejercicio social 2017, esto es, 31 de diciembre de 2017, ascendía a 137.385,82 euros.

Durante el ejercicio 2018 la sociedad continuó haciendo pagos con cargo a dicha cuenta deudora nº 55100000 - Deudas con socios y administradores, cuenta cuyo saldo deudor neto previo al cierre del ejercicio social 2018, esto es, a una operativa que será objeto de análisis en el siguiente al ser considerado un apunte contable irregular, ascendía a 272.833,15 euros.

Analizados los movimientos deudores, netos de contrapartidas relacionadas y consideradas razonables por la Administración Concursal, en dicha cuenta deudora nº 55100000 - Deudas con socios y administradores, la razón de las operativas puede resumirse de la siguiente manera:

· ·176.886,27 euros: transferencias bancarias y disposiciones en metálico directas a favor de D. Ángel Jesús.

· ·50.196,22 euros: pagos de deudas al personal y a proveedores, devengadas con anterioridad al comienzo de la actividad de la sociedad BURDINOLA 2013, S.L.

· ·45.031,82 euros: regularizaciones de caja, pérdidas.

· ·718,84 euros: otros conceptos.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal formula su dictamen de culpabilidad en atención al informe de la administración concursal.

C. Posición de la concursada BURDINOLA 2013, S.L.

No ha formulado escrito de alegaciones.

D. Posición de la persona afectada por la calificación D. Ángel Jesús.

No ha formulado escritos de alegaciones.

E. Jurisprudencia aplicable.

La STS 22 de abril de 2016, rec. núm. 2431/2013, Roj: STS 1781/2016 resuelve con nitidez el principal motivo de oposición y así dice la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso.

Y por lo que respecta a la conducta tipificada continúa señalandoEn la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

»Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan». Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

F. Análisis de la prueba practicada respecto del supuesto especial de culpabilidad ex art. 443.2º TRLC.

En el presente caso no se han presentado alegaciones, observaciones ni tacha al análisis de la contabilidad de la concursada realizado por la Administración Concursal, que aporta el libro mayor de la cuenta deudora nº 55100000 - Deudas con socios y administradores correspondiente a los ejercicios sociales 2017 y 2018.

Conforme al Plan General Contable, aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, la cuenta 551 es una cuenta del grupo 5, cuenta financiera, dentro del grupo de 'otras cuentas no bancarias', correspondiente a cuentas corrientes de efectivo con socios o administradores y que no correspondan a cuentas en participación, cuenta que figurará en el activo del balance si el saldo es deudor, cargándose por las remesas o entregas que la empresa efectúe al socio o administrador.

La aparición de un saldo deudor en la cuenta 551 significa un activo para la sociedad porque, previamente, se ha producido un desplazamiento patrimonial desde el patrimonio social a favor del socio o administrador que debe devolver. En definitiva, el socio o administrador debe dinero a la sociedad.

Este desplazamiento patrimonial de la sociedad al socio o administrador no es irregular por sí pero requiere de justificación.

En el presente caso, como se ha indicado, la Administración Concursal no ha dispuesto de razón alguna que justifique dicho desplazamiento, más allá de la mera liberalidad de D. Ángel Jesús, sin que el pago de deudas propias, por actividades profesionales previas que dejó impagadas, justifique este proceder, lo que resulta obvio.

Menos razón existe para apropiarse o disponer de dinero de la sociedad para fines ajenos al fin social.

Es por ello que se aprecia la existencia de fraude en los términos que normativamente recoge el precepto 443.2º TRLC dado que este proceder expuesto, a salvo alegación o prueba que no se ha practicado, conlleva admitir la conciencia de todo administrador social en el perjuicio que esta conducta causaba a los acreedores de la sociedad.

La Administración Concursal divide el perjuicio en dos facetas.

En primer lugar, las transferencias bancarias y disposiciones en metálico directas a favor de D. Ángel Jesús por importe de 176.886,27 euros.

En segundo lugar, el resto de actuaciones llevadas a cabo (pagos de deudas al personal y a proveedores, devengadas con anterioridad al comienzo de la actividad de la sociedad BURDINOLA 2013, S.L; regularizaciones de caja, pérdidas; y otros conceptos) por importe total de 95.946,88 euros.

TERCERO.- Supuestos especiales (art. 443.5º TRLC) - Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. Supuesto legal de culpabilidad.

A. Posición de la Administración Concursal.

Señala la Administración Concursal, al hilo de las conductas anteriormente reseñadas, como supuesto legal o especial de culpabilidad la comisión de irregularidades relevantes por el administrador único que influyen en la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad en concurso.

Anteriormente se indicó al cierre del ejercicio social 2018, previo a una operativa que va a ser ahora objeto de análisis, la sociedad continuó haciendo pagos con cargo a la cuenta deudora nº 55100000 - Deudas con socios y administradores, ascendiendo su saldo deudor a cargo del administrador a 272.833,15 euros. Como se ha indicado, de la contabilidad propia de la sociedad, el administrador (o socio a quien se hubiera desplazado patrimonio social) tenía que devolver a la sociedad dicho importe.

Pues bien, antes de cerrar el ejercicio social 2018, el mismo día 31 de diciembre de 2018, la sociedad contabiliza en el asiento nº 3131 una transacción de alta en el Inmovilizado Material, en el Debe, por importe total de 261.882,42 euros.

Esta operación supone que el activo de la sociedad se incremente pero para ello, nuevamente, se requiere de justificación y acreditación.

La Administración Concursal expone que no existe soporte documental alguno que justifique este alta en el inmovilizado material, ni informe de valoración que lo sustente.

El siguiente paso, una vez que el activo de la sociedad experimenta un incremento -ficticio, como se ha indicado- se produce un nuevo asiento contable, nº 3132, que contabiliza la contrapartida de dicho incremento del activo, consistente en la reducción del activo en el mismo importe, acudiendo a la cuenta deudora nº 55100000 - Deudas con socios y administradores, de tal forma que la deuda que el administrador tenía con la sociedad por importe de 272.833,15 euros se reduce a 10.950,73 euros.

Esta reducción de la cuenta nº 551 por importe de 261.882,42 euros se registra en el libro mayor con una anotación en el Haber bajo el concepto 'Pago Rebo. Nº A/2018005-1', con referencia a un documento inexistente, identificado en el mismo asiento contable como D0001245, pero reducción que requiere la existencia de una factura con su correspondiente IVA, inexistente también.

Por tanto, estamos en presencia de un juego o artificio para reducir la deuda que el administrador tiene frente a la sociedad por la disposición del patrimonio social acudiendo al mecanismo, sencillo pero falaz, de hacer aparecer en su lugar un activo -inexistente en la realidad y (pero)pintadoen la contabilidad-. Mero cambio de cromos que

Esta irregularidad contable advertida, que considera relevante, la Administración Concursal manifiesta que las cuentas anuales no informan sobre la realidad de la situación económico-patrimonial de la sociedad, con lo que debe incardinarse como conducta constitutiva de concurso culpable ex art. 443.5º TRLC.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal formula su dictamen de culpabilidad en atención al informe de la administración concursal.

C. Posición de la concursada BURDINOLA 2013, S.L.

No ha formulado escrito de alegaciones.

D. Posición de las personas afectadas por la calificación D. Ángel Jesús.

No ha formulado escritos de alegaciones.

E. Análisis de la prueba practicada respecto del supuesto especial de culpabilidad ex art. 443.5º TRLC.

La deficiente contabilización de determinados asientos y operaciones, hechos que no han sido impugnados, supone una irregularidad contable, dado que no se trata de una leve o insignificante masa patrimonial sino que el impacto en los estados financieros es considerable, en atención no sólo a la naturaleza de la partida (cuenta con socios y administradores) sino a su importe relativo en las cuentas anuales.

Así, en el ejercicio 2018 la cuenta nº 55100000 - Deudas con socios y administradores asciende a 329.906,84 euros con una alteración que alcanza los 261.882,42 euros.

Si atendemos al balance del ejercicio 2017 el activo corriente, masa patrimonial donde se encuadra la cuenta nº 551***, representa el 56,90% del activo de la sociedad, porcentaje que se reduce al 5,39% (sobre un activo total de 451.104,25 euros) en el balance del ejercicio 2018, esto es, 24.308,23 euros, lo que permite apreciar el impacto que en las cuentas tuvo la anotación en el haber de la cuenta nº 551*** el asiento contable referido al inexistente documento D0001245 que supuso una reducción de dicha cuenta en 261.882,42 euros.

Nos recuerda la STS nº 726/2021, de 26 de octubre, rec. núm. 4348/2018, Roj: STS 3874/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3874, para la jurisprudencia de esta sala, contenida en la sentencia 583/2017, de 27 de octubre , la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad: 'La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'.

Dado que el impacto cuantitativo y cualitativo en las cuentas es suficientemente relevante ello determina la calificación culpable ex lege, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave( STS 14 de Julio de 2016, rec. núm. 363/2014, Roj: STS 3452/2016), esto es, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

CUARTO.-Cláusula general - El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones (art. 442 TRLC).

A. Posición de la Administración Concursal.

Señala la Administración Concursal que D. Ángel Jesús, utilizando su condición de administrador social, ordena y/o autoriza el cargo en la cuenta corriente de la sociedad el pago de deudas de su actividad con trabajadores, proveedores, instituciones y realiza pagos directos a su cuenta corriente.

B. Posición del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal no califica el concurso de culpable por esta causa.

C. Posición de la concursada BURDINOLA 2013, S.L.

No ha formulado escrito de alegaciones.

D. Posición de las personas afectadas por la calificación D. Ángel Jesús.

No ha formulado escritos de alegaciones.

E. Análisis de la calificación en base a la cláusula general ex art. 442 TRLC.

Dado que la Administración Concursal utiliza los mismos hechos que los expuestos -y admitidos- anteriormente para calificar el concurso como culpable no procede analizar esta causa de culpabilidad ya que un mismo hecho no puede integrar dos distintas causas de culpabilidad del concurso cuando el desvalor de la conducta es el mismo ( STS 03.11.2016, rec. núm. 725/2014, Roj: STS 4727/2016).

QUINTO.- Personas afectadas por la calificación. Sanciones. Cobertura del déficit.

El art. 455.2 LC establece que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

No es hecho discutido la condición administrador único de D. Ángel Jesús. Por tanto, sobre el administrador de derecho ha de recaer la imputación de responsabilidad en atención a la infracción imputada.

En cuanto a los sanciones que prevé la normativa concursal, continúa el art. 455.2 TRLC señalando en su apartado número 2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

En el presente caso, procede inhabilitar a D. Ángel Jesús para administrar bienes ajenos así como representar a cualquier persona durante un periodo de DOS AÑOS, duración mínima de inhabilitación, dado que no se argumenta o justifica razón para ampliar hasta cinco años la sanción de inhabilitación.

En sus apartados 3º y 4º prevé el art. 455.2 TRLC 3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masay 4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

Esta responsabilidad recogida en el art. 455.2 apartados 3º y 4º TRLC (anterior art. 172.2.3º LC) es de naturaleza resarcitoria, y se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor - antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave ( STS 11.03.2015, rec. núm. 1020/2013; STS 14.07.2016, rec. núm. 363/2014; Roj: STS 3452/2016).

Por tanto, D. Ángel Jesús perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberá devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor.

Acreditado que obtuvo indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor por importe de 176.886,27 eurosdebe proceder a su devolución (art. 455.2.4ª TRLC).

En sus apartados 5º prevé el art. 455.2 TRLC La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.

En el presente caso se ha considerado acreditado que el administrador social dañó al patrimonio social al pagar deudas a favor de terceros (suyas propias por su previa actividad profesional), realizó regularizaciones de caja y un reducido importe correspondiente a 'otros conceptos', todo ello por importe total de 95.946,88 eurosque dañó al patrimonio de la sociedad, generando un daño y perjuicio económicamente evaluado.

En cuanto a la cobertura del déficit concursal, el vigente art. 456.1 TRLC prevé la posibilidad de condenar a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

En la redacción anterior ( art. 172.bis LC) la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, la Sala Primera declaró que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, cambió sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en dicho art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, la Sala consideró que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La exigencia de una «justificación añadida», en palabras de la Sala Primera, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

Por lo que respecta al grado de participación del administrador, poco más cabe señalar dada la condición de administrador social único de D. Ángel Jesús. Su participación fue total y la conducta enjuiciada -salida fraudulenta de bienes e irregularidad relevante- le resulta a él imputable, en la medida que en una persona jurídica corresponde al administrador social adoptar dichas decisiones. El incumplimiento le es a él directamente imputable.

Por lo que respecta a la gravedad de su conducta, y que ha determinado el carácter culpable del concurso, expone la Administración Concursal que la insolvencia tiene su origen directo en el hecho de que el administrado social utilizara la sociedad para pagar las deudas personales que había generado con su previa actividad (mismo objeto, mismo local, mismos empleados y mismos proveedores). Semejante conducta y el hecho de que en total la sociedad pagara más de 272.833,15 euros procedentes de deudas de la anterior actividad tiene la gravedad y entidad suficientes para aplicar la condena a la cobertura del déficit concursal al haber tenido dicha conducta un directo reflejo en la insolvencia, razonamiento que comparto y considero expone con nitidez y claridad la gravedad de la conducta desplegada por el administrador social, creando un daño específico a la sociedad con consiguiente frustración de derecho de cobro a los acreedores, al distraerse los recursos sociales en el pago de deudas propias del administrador social.

Así las cosas, la condena al 100% de los créditos no satisfechos por la masa activa se presenta prudente y razonable.

En definitiva, la condena que se impone para la cobertura del déficit concursal es proporcional a la gravedad objetiva de la conducta desplegada, en relación a los criterios normativos que constituyen la razón de la causa de calificación apreciada y que justifica este pronunciamiento condenatorio a la cobertura del déficit concursal.

QUINTO.- Costas.

La estimación de la petición conlleva la condena en costas a las partes que se hayan opuesto a la estimación de la pretensión sostenida ( arts. 542.1 TRLC en relación con el art. 394 LEC).

ÚLTIMO.- Recursos.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación ( art. 172.4 LC).

Fallo

1. Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de Acreedores de la mercantil BURDINOLA 2013, S.L.

2. Determino como persona afectada por la calificación a D. Ángel Jesús en su condición de administrador único de derecho.

3. INHABILITO a D. Ángel Jesús durante un período de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.

4. Declaro la pérdida de cualquier derecho que D. Ángel Jesús tuviera como acreedor concursal o de la masa.

5. Condeno a D. Ángel Jesús a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido dela masa activacuantificados en 176.886,27 euros.

6. Condeno a D. Ángel Jesús a indemnizar los daños y perjuicios causadoscuantificados en 95.946,88 euros.

7. Condeno a D. Ángel Jesús a la cobertura total (100%) de los créditos no satisfechos por la masa activa.

8. Con condena en costas a las partes que se hayan opuesto a la estimación de la pretensión sostenida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Firma del Magistrado-Juez Firma del Letrado Administraciión de Justicia