Sentencia CIVIL Nº 1679/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1731/2018 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/025348

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0025348

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1731/2018 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5001827/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Lidia y Marco Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

Abogado/a/ Abokatua: ANGELA GUTIERREZ SANZ y ANGELA GUTIERREZ SANZ

S E N T E N C I A N.º 1679/2019

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001827/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO, apelante - demandado, representado por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D.ª Lidia y D. Marco Antonio, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y defendidos por la letrada D.ª ANGELA GUTIERREZ SANZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/09/18.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Idoia Gutierrez Aretxabaleta actuando en nombre y representación de Marco Antonio y Lidia, frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo/techo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de julio de 2008 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores la cantidad de 1.107,22€ cobrada por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Líbrese testimonio de la presente resolución, que se unirá a los autos, quedando el original en el Libro de Sentencias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella podrá interponerse, ante este Juzgado, recurso de apelación.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1731/18de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-Los demandantes D. Marco Antonio y Dña. Lidia ejercitaron frente a Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, una acción de nulidad del último párrafo la Cláusula Segunda B de la escritura pública de 4 de julio de 2008 de adjudicación y subrogación de hipoteca que establece 'El tipo aplicable de devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al quince por ciento ni inferior al dos con sesenta por ciento nominal anual',con la devolución de lo pagado de más en virtud de la aplicación de la llamadacláusula suelohasta la cancelación del préstamo hipotecario en fecha 22 de abril de 2010.

2.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara nula de pleno derecho la mencionada cláusula suelo/techo recogido en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de julio de 2008 y condena a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores en la cantidad de 1.107,22 euros por la aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales y con expresa imposición de las costas procesales.

3.-La demandada Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito interpone recurso de apelación, solicitando la desestimación de la demanda inicial, alegando como motivos de impugnación:

a).- Al haber sido cancelado el préstamo hipotecario el 22 de abril de 2010, sin efectuar reserva alguna por la parte prestataria acerca de los intereses abonados en concepto decláusula suelo, debe aplicarse la doctrina de los actos propios y delretraso desleal.

b).- No proceda la imposición de las costas procesales causadas en la instancia, atendiendo a las evidentes dudas de derecho que plantea el supuesto examinado.

SEGUNDO.- De la doctrina de los actos propios y elretraso deslealen el ejercicio de acciones:

1.-Rechazamos la alegación revocatoria sobre la doctrina de actos propios y elretraso deslealen el ejercicio de las acciones sobre la base de que el préstamo hipotecario que contenía la cláusula suelo de 4 de julio de 2008 fue cancelado anticipadamente el 22 de abril de 2010, sin reserva alguna por la parte prestataria acerca de los intereses en aplicación de lacláusula suelo. La apelante alega que han sido siete años después a la cancelación del préstamo cuando los demandantes reclaman la devolución de los intereses abonados en aplicación de lacláusula suelo.

2.-Nos remitidos a la argumentación ya expuesta en la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de junio de 2019 para fundar dicha denegación:

'Baste decir para desestimar este motivo de apelación que, como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de febrero de 2017 , cuyos argumentos se comparten:

'- el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). Tal como señala la STS de 1 de abril de 2015 , para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012 ), por cuanto los actos propios son fundamentales y relevantes para inferir si el retraso es o no desleal ( STS de 12 de enero de 2015 ).'

Se hace constar que no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del TJUE, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula. El simple abono anticipado de lo prestado que conlleva la cancelación anticipada del préstamo hipotecario no puede ser considerado como convalidante, pues tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la acción.

Al hilo de lo anterior, resulta relevante destacar que la cancelación anticipado no incluye una renuncia del cliente al ejercicio futuro por su parte de acciones fundadas en la cláusula suelo.'

TERCERO.- De las costas procesales:

1.-A la vista de lo expuesto, y estimando íntegramente la demanda interpuesta confirmamos la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación de la doctrina del vencimiento objetivo sin que se plantea duda de hecho o de derecho alguna, y en base al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión.

LaSentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017considera, como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado, al recoger:

'Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en elart. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido lacláusula sueloabusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de lacláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de lacláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de lacláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

2.-La desestimación del recurso de apelación comporta la imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con elart. 398.1º de la LEC.

CUARTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porCAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,representada por el Procurador D. Pedro Carnicero Santiago, contra lasentencia dictada el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5001827/17,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1731 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 21 de octubre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.