Sentencia Civil Nº 168/2004, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 140/2004 de 22 de Marzo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

En Las Palmas de Gran Canaria , a 22 de marzo de 2004 .

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 14 de octubre de 2003 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Carmela

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 14 de octubre de 2003 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Carmela representados por el Procurador D./Dña. Octavio Esteva Navarro y dirigidos por el Letrado D./Dña. Laura Marrero Perdomo , siendo parte apelada D./Dña. Iván representados por el Procurador D./Dña. Alejandro Valido Farray y dirigidos por el Letrado D./Dña. Gerardo Ramirez Martin .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. VALIDO FARRAY condeno a doña Carmela y a don Cesar a que dejen libre, vacua y expedita y a disposición del actor la vivienda citada en el hecho primero de esta sentencia, todo ello con expresa condena en costas a dichos demandados. .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día doce de marzo del 2.004 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Se plantea en esta litis la típica cuestión del conflicto de intereses entre los propietarios de la vivienda y el ocupante de hecho que fue pareja matrimonial o de hecho de un pariente de tales propietarios -generalmente nuera de éstos, sin o en unión de hijos, nietos de los propietarios-. En tales casos, frente a la acción de desalojo, que tradicionalmente se ha ejercitado por el desahucio en precario (actualmente, juicio verbal especial del art. 250-1-2º de la LEC 1/00) , aunque también cabría plantearla en juicio ordinario para evitar la alegación de inadecuación de procedimiento por complejidad de la materia, se suele argumentar por el demandado que la ocupación no se realiza como precarista, sino en virtud de la atribución judicial del uso en procedimiento de separación o divorcio en base al art. 96 del CC, o en el caso de pareja de hecho, por aplicación de medidas analógicas en proceso ordinario.

No obstante, debemos recordar, con la jurisprudencia mayoritaria: a)Que la situación de precario no solamente existe cuando se posee la vivienda sin título, sino también cuando el título no perjudica al propietario del inmueble, y ello es lo que sucede en el caso de las decisiones "ex" art. 96 del CC o analógicas en procesos matrimoniales o de medidas sobre parejas en convivencia "more uxorio", ya que esta decisión judicial tiene efectos entre las partes -la pareja y en todo caso sus hijos- pero no puede afectar a los derechos de terceros sobre el domicilio conyugal; la sentencia de separación no puede crear frente a terceros un derecho del que el matrimonio carecía. No puede tener más derechos frente al propietario, usufructuario, arrendador, etc. un cónyuge separado que el matrimonio conviviente sin crisis. La sentencia de separación o medida análoga tiene efectos pues entre las partes del proceso, pero no crea un derecho "erga omnes". En este sentido, por ejemplo, sap Almería 3-5-03: "Las sentencias del TS de 21 May. 1990 y 31 Dic. 1994, sostienen que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección que la familia tiene al uso de esa vivienda, y que la atribución de la misma a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y sí proteger el que la familia ya tenía antes de la crisis matrimonial; así, quienes ocupasen en precario la vivienda no pueden obtener, mediante el proceso de separación, una protección posesoria de rango jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia. En las Audiencias Provinciales, la cuestión que se plantea en esta litis ha dado lugar a criterios dispares, pero la posición mayoritaria --AP Sevilla, La Coruña, Valladolid, Navarra, Cantabria, Asturias, León, Badajoz, Baleares, Madrid; Jaén, Valladolid, Córdoba acorde con esas sentencias del Alto Tribunal --posición ya mantenida también con anterioridad por Audiencia, en sentencia dictada por la Secc. 1.ª de la misma, en el rollo de apelación civil núm. 857/95--, es contraria a la argumentación sostenida en la resolución ahora recurrida.

El derecho de uso y disfrute que se atribuye a uno de los cónyuges en el proceso de separación es un derecho meramente personal que sólo resuelve las cuestiones suscitadas entre los cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera del proceso matrimonial, y producir efectos contra terceros; de manera que tal atribución en el pleito de separación matrimonial, no constituye, por si mismo, título que excluya el precario o que de alguna manera impida que se lleve a cabo el desahucio, ya que la naturaleza de esa atribución no es constitutiva, puesto que no crea, ni modifica, ni extingue relación jurídica alguna que cualquiera de los esposos pudiera tener con un tercero; lo único que en el proceso matrimonial se determina es quien de los cónyuges ha de salir del domicilio familiar, manteniéndose el otro cónyuge en él, pero sin que ello pueda alterar la naturaleza o concepto en que los esposos venían ocupando la vivienda, puesto que el pronunciamiento que en este sentido se da en el proceso matrimonial afecta sólo al uso de la vivienda, pero no al título del que deriva ese uso."

No obstante, la situación del cónyuge con atribución judicial del uso del domicilio conyugal en algunos casos se ha desplazado por la jurisprudencia del simple precario al comodato, no por la existencia de la sentencia de atribución de uso, sino porque en la inicial cesión de la vivienda por los propietarios se implicaba la traditio posesoria para un uso concreto, verbigracia el establecimiento del domicilio conyugal a los efectos de tenencia y educación de la prole. En tal caso, conforme al art. 1749 del CC, si el uso para el que se cedió la casa no ha concluido -por ejemplo porque los hijos son aun de corta edad-, no podría reclamarse a voluntad la recuperación de la posesión. Siendo ello cierto, no pueden establecerse presunciones de cesiones indefinidas para usos concretos de viviendas, ya que la norma sobre interpretación de los contratos del art. 1289 del CC obliga a una interpretación restrictiva de los contratos gratuitos, como es el comodato, por lo que salvo prueba en contrario hay que entender en estos supuestos que estamos ante una cesión sin pacto de uso ni de término, que es precisamente una de las modalidades de precario -la cesión tolerada del uso de la cosa-, viniendo en aplicación el art. 1750 del CC, que permite al comodante en este supuesto reclamar la desocupación a voluntad. En la presente litis, no se ha practicado prueba alguna sobre el pacto para un uso concreto -simplemente consta una cesión abstracta de uso sin especificación de finalidad contractual ni de plazo-, aun cuando los motivos familiares puedan haber movido a la cesión -debemos distinguir los simples motivos psicológicos de la causa jurídica del contrato- sin servirle de causa propiamente dicha. Por tanto, los propietarios pueden reclamar la recuperación posesoria en cualquier momento, sin que el hecho de que el propio hijo fuera copropietario minoritario de un tercio de la propiedad afecte a la acción de desalojo, ejercitada por el propietario mayoritario, puesto que el propio hijo no se opuesto a la acción, ha abandonado la vivienda, y su único ocupante opuesto a la demanda carece, como hemos dicho, de título de posesión válida frente a la parte actora.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 394 y 398, procede imponerlas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Carmela , contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2003 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.