Sentencia Civil Nº 168/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 125/2006 de 01 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Cádiz

Asunto núm 1.101/2004

Rollo de apelación núm 125/ 2006

S E N T E N C I A Nº 168/2006

En Cádiz a uno de julio de dos mil seis.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Valentín representado por el procurador Sr. García Agulló y defendido por el letrado Sr. Don Rafael García Carellán y en el que es parte recurrida BBVA representado por la procuradora Sra. Noriega Fernández y defendido por la letrado Sra. Doña Iraxe Beain Goicoechea.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz con fecha 16 de diciembre de 2005 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por la representación procesal de los herederos de Doña Blanca contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debe absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra; sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia, se acordó la celebración de vista, al haber sido solicitada por una de las partes, señalándose día para la vista oral y citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia en tanto no sean contradichos por los siguientes

PRIMERO.- En sede de recurso se vuelven a reiterar los argumentos esgrimidos en la demanda por lo que más que impugnar pronunciamientos de la sentencia se contestan los argumentos esgrimidos de contrario. Tenemos que señalar que se formula acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1.101 del Código Civil y no una acción de ineficacia relativa o ,dicho de otro modo, de anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento, que de todos es sabido, conlleva la retroacción de los efectos del contrato al momento de su celebración con la devolución de lo percibido por cada uno de los contratantes.

La indemnización de daños y perjuicios que el artículo 1.101 del Cc establece como sanción para quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo, negligencia o morosidad, requiere para su aplicación la base factica de la realidad de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretenda, pues este resarcimiento pecuniario no surge necesariamente por un incumplimiento contractual, cumplimiento inadecuado o de la morosidad con que el obligado se haya producido, sino que es de todo punto indispensable para que tal obligación de indemnizar exista y sea exigible, que esté acreditada la existencia de aquellos y que los mismos fueron originados por el acto ejecutado u omitido.

Se pretende hacer derivar la responsabilidad contractual puesta en juego del supuesto incumplimiento por el BBVA de su obligación de informar adecuadamente al apelante de la naturaleza del producto que contrataba. Por éste se cambió una inversión de su madre, D. Blanca , quien tenía un fondo de inversión seguro, con escasa rentabilidad, por otro de mayor rentabilidad y correlativamente mayor riesgo. Se arguye en apoyo de esta tesis un supuesto error en el apelante debido a esa falta de información. Sin embargo, no puede compartirse dicha aseveración. Primero, por cuanto que el apelante, Sr. Romero-Abreu como se acredita por la documental obrante en las actuaciones, tiene, con independencia de que los estudios que se cursaran en el extranjero no tuvieran dicha denominación, la cualificación profesional de economista, ya que así lo acredita el oficio remitido por el Colegio de Economistas en el que se constata su colegiación durante veinte años en el mismo. Ello le situaba en el contrato en una posición de superior conocimiento a una persona media. En segundo lugar, aunque no se aporte firmado el ejemplar del contrato ni conste la entrega del folleto informativo acerca de la naturaleza del contrato financiero de acciones, no por ello ha de derivarse necesariamente la conclusión negativa de que la entidad financiera no informó adecuadamente de aquello que se contrataba. Para ello contamos con la prueba de presunciones que no es una prueba directa pero si indirecta: se parte de una serie de hechos que demostrados nos permiten deducir por un enlace preciso y directo según las reglas del raciocinio humano el hecho presunto. Tenemos la conducta de las partes, especialmente la parte actora, a fin de examinar si efectivamente se tenía adecuado conocimiento de lo que se contrataba. Así, como se ha dicho se tiene un conocimiento superior por su cualidad de economista; la firma de la orden de contratación ponía de relieve que se sustituía un fondo de inversión por un contrato financiero de acciones de telefónica y repsol, por lo que la suerte de la inversión a nadie escapaba estaba ligada a la evolución de dichas acciones; se diversificaba el riesgo, ya que se adquirían paquetes de acciones de dos compañías distintas; a lo largo de la vida del contrato se llevaron a cabo diversas simulaciones de vencimiento anticipado que ponían de manifiesto la posible ganancia o pérdida al momento de efectuarlas; la conservación de las acciones al termino del contrato y hasta el momento que consideró pertinente, de modo que no es que se vendieran las acciones al momento de finalización del contrato sino que se ignora si se mantienen o si se han vendido; el transcurso de más de dos años desde la finalización del contrato ( la liquidación tuvo lugar a mediados de 2002), momento en el que se tenía formalmente una situación de pérdida, hasta la fecha de la reclamación judicial, en la que no se ofrece la devolución de las acciones y dividendos percibidos, ni se formula queja alguna ilustrativa del supuesto error padecido ante los órganos e instituciones encargados de velar por los derechos del usuario; por último, el propio reconocimiento en declaración judicial en el que se viene a reconocer que algo podía perder.

Más en el supuesto de que en pura hipótesis, que no compartimos por lo dicho, hubiera existido el error a la hora de la celebración del contrato, como vicio invalidante de la voluntad contractual daría lugar, como causa de ineficacia relativa, a la anulabilidad del contrato, esto es, a la retroacción de los efectos al momento mismo de la celebración de aquél con devolución recíproca de todo cuanto los contratantes hubieren percibido con relación al mismo. Y esa nulidad relativa o anulabilidad no da lugar a otros efectos que a los dichos: la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses como establece el artículo 1303 Cc que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costas de la otra. Es decir, no puede alegarse error a la hora de prestar el consentimiento para con base al mismo pedir la indemnización de daños y perjuicios y no la nulidad del contrato, manteniendo además las acciones en poder del contratante que supuestamente sufrió el error, cuya devolución no se ofrece,(en espera de mejor momento para su venta), además de mantener en su poder y beneficiarse de cuanto se ha adquirido a virtud de aquél, ignorándose al momento de la demanda si efectivamente existen perjuicios. Por lo tanto ni éstos se han acreditado ni, en el supuesto de que no se hubiera entregado la documentación relativa al contrato, único incumplimiento que se imputa, que el supuesto daño se derivara de dicho incumplimiento, ya que por lo demás cumplió cuanto estaba estipulado.

SEGUNDO.- En relación al recurso formulado por la entidad BBVA, ha de convenirse que de las circunstancias expuestas la acción de responsabilidad contractual no puede merecer acogida, sin que se comparta la posibilidad de un error forzado por la misma que hubiere justificado la interposición de la demanda, para exonerar de las costas a quien utiliza el proceso en forma contraria a la equidad. Por ello ha de revocarse la resolución dictada en el particular relativo a las costas procesales de la primera instancia, que se imponen al demandante que ha visto rechazada su demanda, sin que concurran los supuestos excepcionales que marca el artículo 394 de la Lec .

TERCERO.- Que al rechazarse el recurso formulado por la representación de los herederos de Dª Blanca , las costas de esta alzada correspondientes a su recurso ocasionadas a la contraria le han de ser impuestas de conformidad con el principio del vencimiento del artículo 398 de la Lec .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por los HEREDEROS DE DOÑA Blanca y estimando el recurso formulado por BBVA contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución a excepción del particular relativo a las costas de la primera instancia, que se imponen a la parte actora cuyas pretensiones han sido rechazadas al igual que las costas de este recurso.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./