Sentencia Civil Nº 168/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 432/2005 de 23 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00168/2006

Fecha: 23 DE MARZO DE 2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 432 /2005

Ponente: ILMO. SR. D. JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ

Apelante: DE VIAJE S.A.

PROCURADOR: Dª RAQUEL GRACIA MONEVA

Apelado: Jesús Ángel

PROCURADOR: Dª Mª ISABEL CAMPILLO GARCIA

Autos: JUICIO VERBAL Nº 234/2004

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintitrés de marzo de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 234/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 21 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 432/2005 , en los que aparece como parte apelante DE VIAJE S.A. representado por la procuradora Dª. RAQUEL GRACIA MONEVA, y como apelado D. Jesús Ángel representado por la procuradora Dª. MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE Mª GUGLIERI VAZQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 234/2004, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 21 de los de Madrid , fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D.Antoni Frigola I Riera Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.21 de Madrid se dictó sentencia con fecha 19 de Julio de 2004 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:" Estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Campillo García actuando en nombre y representación de D. Jesús Ángel condeno a la entidad De Viaje, S.A. a que devuelva al actor la cantidad de 1.670 €, con más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la presentación de la demanda hasta su completo pago.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas causadas.

El tipo del interés legal a cuyo pago se ha condenado a la demandada se verá incrementado en dos puntos, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 LEC , desde la fecha de la presente Sentencia hasta que sea totalmente ejecutada."

Con fecha 15 de Diciembre de 2004 se dictó auto de subsanación de sentencia cuya parte dispositiva queda redactada como sigue:" (igual que el anterior)........Se imponen las costas a la parte demanda".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª. Raquel Gracia Moneva, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de Marzo de 2006.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De Viaje, S.A., alega error en la calificación de la fuerza mayor ( artículos 1105 del C.c . y 11 de la Ley de Viajes Combinados ) como motivo de cancelación del viaje contratado por el demandante. En este sentido, considera la apelante que la invocada enfermedad de una de las personas que iba a realizar dicho viaje era una circunstancia previsible por cuanto que con independencia de su realidad se reservó en firme para fechas posteriores en que también se canceló y volvió a reservarse para más tarde. Entiende la recurrente que al padecer Dª. Natalia una enfermedad crónica, repitiéndose crisis periódicas desde principios de Junio a finales de Septiembre de 2003, procede la aplicación del artículo 9 ap. 4 Letra a) de la Ley 21/1995 de 6 de Julio reguladora de los Viajes Combinados y el abono a la demandada apelante de los gastos de gestión, anulación y penalización. En todo caso y de apreciarse la fuerza mayor sólo se eximiría al demandante de los gastos

de penalización pero no de los de gestión y anulación (hotel y billetes de avión) conforme al artículo 21.1 y 2 del Decreto 99/1996 de 27 de Junio regulador de actividades propias de las Agencias de Viajes de la Comunidad de Madrid . Como los gastos abonados a la mayorista ascienden a 2.665,56 € superando, pues, al importe del depósito de 1.670 €, éste quedaría para la recurrente en concepto de a cuenta por compensación. Por último es separable la situación de la Sra. Natalia de la del resto de personas a quienes no alcanzaría aquel supuesto de carácter estrictamente personal ni impediría la realización del viaje, reiterándose el mismo adeudo como a cuenta de la compensación.

SEGUNDO.- De la cuestión referida a la enfermedad de Dª. Natalia como causa de fuerza mayor se impugnan su imprevisibilidad e inevitabilidad, elementos integradores de su concepto si bien atendiendo a unos informes médicos por el hecho de proceder de ámbitos sanitarios distintos, lo que redundaría en la evolución de diagnósticos y en definitiva en la búsqueda de una finalidad interesada. Lo cierto es que desde el punto de vista probatorio esa impugnación es únicamente subjetiva pues se limita a discrepar de un contenido de carácter clínico añadiendo sin respaldo cualitativamente contrastado, una interpretación de sintomatología, exploraciones y cronicidad de un proceso patológico que no desvirtúa la apreciación de un cuadro compatible con cólico nefrítico, punto sobre el que no es necesaria una insistencia argumental que amplíe su caracterización como enfermedad imprevisible e inevitable a menos que de considerarse lo contrario así se justifique. La causa, pues, o motivo del desistimiento: dicha enfermedad, ha de considerarse de fuerza mayor. Sus efectos, en el ámbito del objeto litigioso son determinantes, primero, con referencia al tiempo en que surge. Son ciertas las demoras o aplazamientos que culminan en el desistimiento final pero con un matiz de interés: no pueden considerarse tales demoras como cancelaciones de modo que se dieran renuncias y nuevos encargos en dos o tres ocasiones lo que repercutiría en la imprevisibilidad e inevitabilidad sino que lo que desde el principio se pretende no es una cancelación sino unos cambios de fechas, o que se les reservasen otras. Así lo reconoce la demandada en su contestación (minutos 5-6 del reloj de grabación del CD). Sólo hay un desistimiento, que es el final y sobre él se desarrollan los efectos obligacionales.

TERCERO.- Estimada la fuerza mayor, su eficacia ha de determinarse en segundo lugar, con referencia a qué negocio jurídico. La prestación a convenir contemplaba elementos característicos de un viaje combinado cuya figura se regula en la Ley 21/1995 de 6 de Julio . En particular todo el contencioso gira en torno a su artículo 9.4 a propósito del desistimiento del consumidor o usuario y sus consecuencias económicas, que de concurrir fuerza mayor son sin cargo alguno para aquél. Ahora bien, la Ley 21/95 incide con preceptos singulares en el perfeccionamiento, eficacia y ejecución del contrato de viaje combinado. Mención especial merece la oferta de un programa y el especial acento en la forma del contrato exigiéndose que sea escrita con un clausulado muy complejo. Ya y en su ejecución la Ley regula con precisión los efectos de su cancelación. De los precedentes rasgos y descartándose que el contrato se llegara a formalizar según la exigencia del artículo 4 habrá que determinar entonces qué obligaciones se asumieron. Dato decisivo al respecto es el documento núm. 3 de la demandada remitiendo un presupuesto. Por otra parte, tanto las Condiciones Generales del folleto de Italiatour (folios 19 y siguientes) como las del folleto de Da Vinci Tour (folios 223 y siguiente) establecen las referidas a Anulaciones pero en caso de desistir " del viaje que ya hubiera concertado" o " de los servicios solicitados o contratados". En este segundo caso entre los conceptos figura el del viaje combinado. Es decir, en ambos supuestos se trataría de un viaje combinado ya contratado.

CUARTO.- Como no se llegó a formalizar el contrato y tampoco consta más que unos folletos informativos en que las Condiciones Generales previenen que las anulaciones se vinculan a la previa contratación y sobre ésta se estipula (Folleto Da Vinci) que " el hecho de adquirir o formar parte en el viaje... origina la plena aceptación... de las Condiciones Generales...", quiere decirse que cualquier aceptación requiere la adquisición o la participación en el viaje. Eliminada esta última posibilidad, resta únicamente la adquisición para que surtan efectos esas condiciones, con lo que se vuelve a punto de partida: la celebración del contrato. Y aquí, a la oferta se sigue una aceptación incluso definida: que se adquiera el viaje, extremo que la demandada apoya en ese presupuesto de su documento núm. 3. Ninguna de las exigencias de la Ley 21/1995 se cumplen para acreditar ni la aceptación ni, por ello, el contrato con la consecuencia de que a falta del mismo la relación jurídica resultante debe quedar limitada a la gestión de negocios ajenos sin mandato ( artículo 1893 del C.c .) porque no se llegó a producir el concurso entre la oferta y la aceptación para originar el contrato y con él la entrada en el ámbito de la Ley 21/95. Quedando así desvirtuada su aplicación no es óbice la gestión del viaje a favor o de todo el grupo pues la actividad comprendía a la finalidad común perseguida: que se contratara el viaje combinado para cuatro personas y no de una o varias en particular. Finalmente el planteamiento del depósito en poder del demandado-recurrente en concepto de a cuenta por compensación, es contrario al artículo 438.2 de la LEC. Surge por primera vez a título de alegación en la contestación a la demanda (minutos 6-7 de la grabación); sin embargo lo que se solicitó fue la estricta desestimación de la demanda (minuto 12). La situación, pues, a efectos de reconvención no llegó a precisar decisión alguna sobre su posible admisión a trámite ya que, por definición, carecía de presupuestos procesales (minuto 13) y tampoco al presente puede modificarse esa situación, procediendo en consecuencia, la desestimación del recurso.

QUINTO.- Conforme al artículo 398 de la LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por De Viaje, S.A., contra la sentencia de 19 de Julio de 2004 del JPI núm. 21 de Madrid dictada en procedimiento 234/04 , confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.