Sentencia Civil Nº 168/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 831/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00168/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 831/06

Autos nº: 1608/03

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 25 de Madrid

Apelante: D. Darío

Procurador: ELENA MARTIN GARCIA

Apelado: Laura

Procurador: ELENA GALAN PADILLA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 168

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL SIETE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de

Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 1608/03, procedentes del Juzgado de 1ª

Instancia número 25 de Madrid.

De una, como apelante D. Darío , representado por la Procuradora Dª.

ELENA MARTIN GARCIA.

Y de otra, como apelada Dª. Laura , representada por la Procuradora Dª.

ELENA GALAN PADILLA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 8 de noviembre de 2004, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª. Mª. Elena Martin Garcia, en nombre y representación de D. Darío , contra Dª. Laura , debo modificar el régimen de visitas estipulado en sentencia dictada por este juzgado el día 29 de Junio de 2000 en el siguiente sentido:

--D. Darío , podrá estar en compañía del menor Juan, a falta de acuerdo, fines de semana alternos desde las 11:00 horas del Sábado a las 20:00 horas del Domingo, mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y 15 días en verano.

-- No ha lugar a la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del menor.

-- Sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Darío , mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2006, al que nos remitimos y en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª. Laura , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 5 de junio de 2006, que damos aquí por reproducido en aras a la brevedad.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Reproduce el actor en esta alzada la pretensión articulada en el escrito rector del procedimiento, y que fue rechazada por la sentencia de instancia, suplicando de la Sala la reducción de la pensión alimenticia en beneficio del hijo menor Iván, fijada en sentencia de relaciones paternofiliales de fecha 25 de noviembre de 1999 , y que asciende a 300 € a su cargo, ofreciendo 180 € mensuales por tal concepto.

En apoyo de tal pretensión revocatoria, la dirección letrada de dicho litigante aduce que a la hora de fijar la cuantía de pensión alimenticia, el actor desempeñaba un trabajo esporádico para el que tuvo que darse de alta en el régimen de autónomos, y que le reportaba 1.000.000 de pts., cada dos mensualidades, y que una vez concluido, hubo de volver a colocarse como empleado por cuenta ajena en el sector de cerrajería al que pertenece, así como que antes carecía de gastos por vivir en casa de su madre, cuando en la actualidad lo hace en vivienda de alquiler, se ha casado y fruto de dicho matrimonio es una nueva hija, Sonia, hoy de 4 años de edad, siendo que la madre de esta carece de empleo, encontrándose de alta como demandante de el en el INEM.

Para concluir, añade que a la fecha de la sentencia, y del auto de medidas de 25 de noviembre de 1999 , ratificadas luego en dicha sentencia de relaciones paterno filiales, la madre no trabajaba y en la actualidad lo hace, de manera que entiende variadas sustancialmente las circunstancias.

SEGUNDO.- Y así definido el debate litigioso en el presente momento y trámite procesales, pues la contraparte interesa la íntegra confirmación de la sentencia de instancia, procede analizar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

TERCERO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de los antecedentes fácticos, de la normativa legal aplicable y doctrina que acabamos de exponer, y atendidas las concretas circunstancias concurrentes, si se advierte por la Sala un alteración esencial de las circunstancias que se valoraron al momento de establecerse las medidas, que nos determinan a la estimación parcial de la pretensión del apelante, en cuanto consideramos adecuada a las actuales circunstancias, una pensión alimenticia de 230 € mensuales, como más proporcionada al vigente panorama familiar, habida cuenta es compatible con la versión que nos ofrece el actor de su incursión en el mundo del trabajo autónomo, con el informe de vida laboral que obra en las actuaciones, toda vez que, ni antes, ni después de aquella esporádica y ocasional ejecución, de tres meses de duración, en el año 1999, realizó, ni volvió a ejecutar obras por cuenta propia, alternando diversos empleos, e incluso recurriendo a los servicios de empresas de empleo temporal.

En definitiva consideramos acreditado que el salario del obligado, no supera los 950 € al mes, aproximadamente, teniendo en cuenta la nómina y las horas extraordinarias que realice para la empresa a la que presta actualmente sus servicios, según declaró en el acto de la vista, lo que implica una sensible disminución de la fortuna.

Por otra parte, la recurrida figura de alta para la empresa de servicios Lardy Ibérica S.A, y un día a la semana, por 25 €, se emplea en el sector de limpiezas en un hogar, así resulta de su hoja de vida laboral y de sus manifestaciones vertidas en el acto de la vista, corroboradas por el dictamen psicosocial, contando además con beca para el hijo, según resulta del informe de la Directora del Centro donde cursa estudios Iván, C.P.Felipe II, el que obra al folio 118 de las actuaciones, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido.

No obstante, no podemos ser más sensibles al cambio si tenemos en cuenta que las necesidades del hijo no han variado, bien al contrario, con la evolución se transforman de ordinario a la alza.

Para concluir, a nada nos determina que ahora el recurrente haya rehecho su vida, lo que sin duda es legítimo, más no le excusa de atender las prioritarias necesidades de su hijo, aún cuando haya nacido otra hija, hecho por otra parte voluntariamente asumido, y cuya actual compañera ha de mantener por igual y soportar las nuevas cargas familiares con el, incluso trabajando, dando así cumplimiento al derecho deber que a todo español impone el artículo 35 de la Constitución Española, lo que sin duda logrará de mostrar la adecuada actitud.

Por lo demás, la cantidad que ahora fijamos no puede calificarse de elevada, y podrá sin duda satisfacerla el obligado, sin que ello le suponga un superior esfuerzo.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, con revocación en este punto de la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciamiento de condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Darío , representado por la Procuradora Dª. ELENA MARTIN GARCIA, contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2004, del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid , en autos de Modificacion de Medidas número 1608/03; seguidos con Dª. Laura , representada por la Procuradora Dª. ELENA GALAN PADILLA; debemos ACORDAR Y ACORDAMOS:

- Fijar en 230 € mensuales, abonables y a actualizar en la forma que venía establecido, la pensión de alimentos a favor del menor Iván, y a cargo del padre.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento de condena a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a