Sentencia Civil Nº 168/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 227/2007 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00168/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2007

SENTENCIA Núm. 168/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a Siete de Abril de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 171/06 , Rollo

núm. 227/07 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 ; entre partes, como apelantes INFRAESTRUCTURAS

SUARDIAZ S.L. representado por el Procurador D. JOAQUIN MORILLA OTERO bajo la dirección letrada de D. ISABEL MARIA

CABEZAS RODRIGUEZ, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 , representado por el

Procurador D. MARTA HURTADO MARCH bajo la dirección letrada de D. LUIS DORADO ESTRADA y como apelados los

mismos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23-10-06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de INFRAESTRUCTURAS SUARDIAZ S.L. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 ", y, también parcialmente, la reconvención que ésta formula frente a aquélla, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de NUEVE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS ( 9.048 EUROS), más los intereses que se devenguen a partir de esta resolución; debiendo cada parte abonar las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Infraestructuras Suardiaz S.L. y Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 6 de Febrero de 2008 a las 12 horas.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, salvo el plazo de transcripción de la sentencia con motivo de la huelga de los funcionarios de la admón. de justicia.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes impugnan la sentencia de instancia, denunciando el actor una presunta incongruencia de aquella al haber acogido una reconvención incorrectamente formulada sustituyendo la acción entablada dirigida a reparar defectos en la obra ejecutada por la demandada para la actora, por la deducción del precio no solicitada , mientras que el demandado pugna contra el rechazo parcial de la demanda reconvencional dirigida a reparar las deficiencias ejecutadas por la demandante en el vial de su urbanización.

SEGUNDO.- Respecto de la impugnación de la demandante, articulada en puras cuestiones procesales sin discutir el fondo, dado que no combate ni la existencia de defectos ni su cuantificación ,y se centra en la alegación de incongruencia e infracción del artículo 218 al condenar a la demandante y reconvenida al pago de una indemnización no postulada en la demanda reconvencional , afirmando a su vez que la exceptio non rite no autoriza al que la opone a dejar de abonar el precio convenido , sin perjuicio de la obligación del que ejecutó la obra con defectos ,a repararlos si así se postuló o a minorarlo en proporción al quantum en que se valoren, si tal fue lo que instó quien aduce la excepción. Conviene señalar , las características generales de la exceptio non rite. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 y matiza la sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio de 2004 " que se trata de "acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia"; así, en cuanto a la primera , los arts. 1466, 1500, párr. 2, 1100 y 1124 CC q y las SS. de 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1100, apartado último, y 1154 , también (S. de 17 abril y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo EDL 1889/1 y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -SS. de 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, de 15 marzo y de 3 octubre de 1979 y 10 mayo 1989 -".

TERCERO.-Sentado lo anterior, el TS ha declarado la incongruencia que supone sustituir la obligación de hacer si se acoge esta excepción , por una indemnización de perjuicios no solicitada : La sentencia de 21 de febrero de 1994 ( en cuyo procedimiento se sustituyó inversamente al caso enjuiciado la condena a la indemnización postulada por una condena de hacer) declara: 1º En ningún caso puede conducir a una condena de hacer (construcción de los caserones y de un vuelo de balcón en la fachada Este), como con evidente y censurable incongruencia (ya puesta de manifiesto y apreciada por la Sala de apelación en su sentencia aquí recurrida) acordó el Juez en la suya, sino a una indemnización de los perjuicios causados por dicho incumplimiento contractual, que es lo que únicamente pidieron los esposos actores en su demanda, habiendo de reservarse para la fase de ejecución de sentencia la fijación del "quantum" indemnizatorio correspondiente a dichos perjuicios, o la del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2005 , citada por la de esta Audiencia de 29 de marzo de 2006 y 30 octubre de 2006 : "y así el Tribunal Supremo declaró en la sentencia de 7-03-05 : "El motivo acogido al art. 1692.3º de la Ley Enjuiciamiento Civil (), acusa infracción de artículo 359 de la propia Ley , al haber incurrido la sentencia recurrida en la incongruencia. Se hace consistir la incongruencia denunciada en que la sentencia "a quo" condena a la demandada a la reparación "in natura" de los defectos existentes en los cuartos de baño de las viviendas construidas y vendidas por aquélla cuando esto no ha sido lo pedido en el suplico de la demanda, sino que lo postulado ha sido la reparación pecuniaria, alterándose de esa manera el "petitum" de la misma. Según consta en el acta de la vista del recurso de apelación, la demandada apelante solicitó la revocación de la sentencia y que se dictase otra condenándola exclusivamente a la reparación de los daños existentes en las viviendas, petición que fue acogida por el Tribunal de instancia en los términos de la parte dispositiva de su sentencia antes transcritos...."; tesis que ya perfilaban sentencias anteriores como la de 8 de noviembre de 1989 . De este modo, haciendo aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado, debemos señalar que, sustituida por el juez de instancia la reparación in natura postulada únicamente en la demanda por una condena a la indemnización de daños y perjuicios no pedida, la Sala no puede por menos que dejar sin efecto la incongruente solución de la sentencia apelada , a la que no es lícito sustituir la petición en los términos solicitados , ni siquiera en aras de facilitar la respuesta más adecuada invocando razones de " economía procesal", de modo que la sentencia se revoca en este punto y se estima en parte la reconvención, condenando a la reconvenida a que efectúe las reparaciones de los defectos que aprecia la sentencia apelada, con exclusión de los desestimados, lo que lleva aparejada la estimación de la demanda y condenar a la demandada al pago de la cantidad reclamada, sin hacer imposición alguna.

CUARTO.- En orden a la impugnación de la comunidad demandada, conviene señalar que este contrató con la actora la ejecución de unas obras en las canalizaciones de la comunidad, aprovechando que la demandante actuaba como subcontratada de la entidad construcciones ORCEMA que había sido condenada en un procedimiento seguido a instancias de la hoy reconviniente, por sentencia firme de 18 de abril de 2005 , como consecuencia de deficiencias en los viales y aceras de la comunidad. Sin embargo el demandado insta no sólo la reparación de las deficiencias en las canalizaciones- que constituyen el objeto del contrato de obra entre las partes-, sino que pretende a su vez acumular en la demanda reconvencional una acción dirigida a que la subcontratada para la ejecución de las obras a que se refiere la sentencia firme que es objeto de ejecución, repare en esta litis unas supuestas deficiencias en dichas obras ejecutadas en el perímetro de la urbanización, lo que correctamente desestima la sentencia apelada; desestimación que lo es por razones de fondo , al margen del mayor o menor acierto al mencionar una falta de conexidad en el petitum de la reconvención con lo postulado en la demanda, (ya que la reconvención a la postre, fue admitida), y ello por cuanto no resulta procedente la condena postulada que se apoya en la sentencia firme de condena dictada en otro pleito contra un tercero , cuyo cauce de solución de los posibles defectos de ejecución será el del procedimiento de ejecución de sentencia frente a la obligada a ello , debiendo señalar en todo caso la patente falta de legitimación pasiva ad causam de la reconvenida para soportar la condena frente al actor ya que la subcontratante afectada por el fallo de aquella sentencia se reservaba expresamente ( estipulación cuarta ) la dirección de la obra, tal y como consta en el contrato aportado y la resolución recurrida correctamente recoge , de modo que dicha empresa es la responsable única frente a la reconviniente de tales defectos.

QUINTO.- Desestimado el recurso del demandado se imponen las costas del mismo al apelante. No ha lugar a efectuar especial declaración sobre las causadas por el recurso del demandante y reconvenido (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ), respecto de las de Instancia, al estar íntimamente unida la pretensión de la demanda y de la reconvención, que se refiere a la exceptio non adimpleti contractus, que resulta acogida, no procede hace especial pronunciamiento sobre ellas.

Por lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE ACOGE el recurso del actor "INFRAESTRUCTURAS SUARDIAZ S.L". frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 3 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario 171/06 y SE DESESTIMA el de la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 y en su virtud, SE REVOCA en parte en el sentido de estimar la demanda y condenar a la demandada al pago a la actora de la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA DOS CÉNTIMOS (12.344,72 €), más intereses legales desde la sentencia de primera instancia y al propio tiempo, acoger parcialmente la reconvención, condenando a la demandante reconvenida a efectuar las obras de reparación de los defectos que la sentencia apelada recoge y estima, todo ello sin declaración en cuanto a las costas del recurso del actor y con imposición a la demandada de las de su impugnación, sin declaración sobre las de Instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.