Sentencia Civil Nº 168/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 574/2006 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 574/06

Procedente del procedimiento nº 354/05 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1º Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de ellos

como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 574/06 interpuesto contra la sentencia dictada el día 8 de mayo

de 2006 en el procedimiento nº 354/05 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, en el que

son recurrentes DON Leonardo representado por el Procurador de los Tribunales, DON

FERNANDO BERTRÁN SANTAMARÍA y defendido por el Letrado DON JAVIER LEIVA MÉNDEZ y FÉNIX DIRECTO

COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. YOLANDA

GROSSO GONZÁLEZ-ALBO y defendido por la Letrada DÑA. Mª. JOSÉ RABASSO ÁLVAREZ, y previa deliberación,

pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 31 de marzo de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el actor y en su virtud condenar a la Entidad Fénix Directo, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., al pago al actor de la cantidad de 98.457,61 ?, así como a los intereses legales que serán calculados en la forma dicha en el fundamento tercero; y todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Las partes que comparecieron en el acto de la vista del recurso de apelación, celebrada en el día y a la hora previamente fijados, formularon las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, según consta en el acta autorizada por la Secretaria Judicial que consta unido a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia dictada en primera instancia por los siguientes motivos:

1º Concurrencia de culpas por exceso de velocidad por parte del actor, siendo ésta la causa principal, en un 85%, del accidente, ya que la conductora asegurada por la demandada no realizó una brusca maniobra de interrupción de la trayectoria de la motocicleta sino que se produjo un hecho fortuito e inintencionado, como lo fue el que el vehículo se le fuera hacia al carril contrario.

2º Pluspetición, debiendo al efecto ser tenido en cuenta el informe de la médico forense porque ''ab initio'' visitó al lesionado, realizando un correcto seguimiento de sus lesiones hasta el alta definitiva.

3º Falta de prueba por parte del demandante que acredite la existencia de la incapacidad total permanente.

4º Los objetos cuyo importe se reclama, un reloj y un ordenador portátil, no se reseñan en el informe de los Mossos d'Esquadra ni se reclamaron en vía penal y no está probada la relación de causalidad entre las sesiones de fisioterapia reclamadas y el accidente, tratándose de unos gastos que tampoco se reclamaron en vía penal.

5º Improcedencia del interés legal del artículo 20 de la LCS dada la voluntad de pago concurrente, ya que desde el inicio del procedimiento penal se consignó, consignación que se volvió a realizar ante el Juzgado Civil.

La parte actora también recurre la sentencia, en el extremo relativo a la indemnización por la incapacidad permanente total, que solicita se le conceda al entender concurrente la misma.

Comenzando por el accidente, las alegaciones de la demandada no pueden prosperar porque de lo actuado no se desprende que la causa del accidente se encuentre en la velocidad a la que circulaba la motocicleta y, menos todavía, que ésta fuera la causa principal del mismo.

Respecto a esa velocidad es cierto que en el lugar concreto en que se produjo el accidente existe una limitación a 40 Km/h y que existe un estudio de velocidad de los Mossos d'Esquadra en el que se señala que la velocidad de la motocicleta era de entre 58,34 y 59,55 km/h, pero, al margen de que este estudio se realizó con escasos datos objetivos, tal circunstancia no nos puede llevara aplicar una concurrencia de culpas , que consideramos inexistente, porque la colisión se produjo, única y exclusivamente, por la maniobra del vehículo, que invadió el carril por el que circulaba la motocicleta, invasión sin la que no hubiera tenido lugar este accidente.

El hecho de que el actor pudiera circular a algo más de velocidad de lo que la señalización establecía no ha incido en la producción causal del accidente, que se hubiera producido igual aunque el actor hubiera ido a 40 Km/h, porque lo que le impidió frenar su motocicleta o evitar la colisión no fue la velocidad sino lo imprevisto de la invasión de su carril por el otro vehículo, imposibilidad que sería igualmente apreciable aunque se hubiera circulado a 40 km/h.

Ello se desprende también del informe de los Mossos d'Esquadra porque, pese a señalar esa velocidad superior a la permitida, concluyen que la causa principal del accidente fue la maniobra del vehículo aseguradora por la demandada.

Por otra parte, la velocidad no era realmente excesiva, aunque pudiera ser superior a la permitida, sin que conste que esa mayor velocidad haya determinado un mayor alcance de las lesiones y secuelas, extremo sobre el que no existe ninguna prueba objetiva que así lo acredite, por lo que no cabe apreciar la concurrencia de culpas mantenida por la demandada.

A estos efectos no cabe oponer que la conductora del vehículo no realizó una maniobra brusca de interrupción de la trayectoria porque el coche se le fue porque sí se produjo una irrupción brusca, e imprevista y antirreglamentaria, del carril sin que frente al perjudicado quepa oponer que la causa de esa irrupción se encontró en que el coche ''se le fue'' porque ,en cualquier caso, ello comporta una negligencia por parte de la conductora, que no dominó su vehículo, lo que no le puede exonerar de la correspondiente responsabilidad.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pluspetición, la controversia se centra en las secuelas y en su puntuación, sosteniendo esencialmente la demandada que se ha de estar al informe de la médico forense en lugar de al dictamen acompañado por el actor.

Al respecto hay que indicar que el hecho de que la forense visitara antes al demandante y que realizara un seguimiento del mismo no lleva sin más y por esta sola causa a desvirtuar el dictamen de este último porque no se trata de un dictamen realizado ''a posteriori'' y mas o menos teórico, desde el momento en que el perito visitó al actor ya en el curso de las actuaciones penales y emitió un informe preliminar , en el que se relataba que la última visita efectuada al mismo lo había sido el día 31 de enero de 2.004, por lo que con anterioridad ya se le había examinado, examen y exploración física que luego volvió a realizar , comprobando asimismo, para la emisión de su dictamen, su historia clínica y los informes de hospitalización y los evolutivos de la mutua laboral, todo lo cual comporta un efectivo seguimiento y comprobación del estado del demandante que fundamenta de forma objetiva su dictamen.

En cuanto a las discrepancias entre dicho dictamen y el informe de la médico forense, la realidad es que son bastantes coincidentes en cuanto a las secuelas existentes, existiendo diferencias más que nada en la puntuación que se da a las mismas y en alguna secuela que la forense no recoge.

A la vista de lo actuado, y por lo que se refiere a la puntuación, este Tribunal considera, coincidiendo con el Juzgador de instancia, que se ha de estar a la que fija el perito porque se trata de una puntuación correcta y más adecuada a las secuelas y consecuencias de las mismas, ya que, y por lo que se refiere a la gonalgia y artrosis postraumática de rodilla izquierda, hay que tener en cuenta que esta rodilla presenta distintas secuelas que se han englobado en la misma, como lo son la limitación de la movilidad de rodilla a 90º y el genu valgo, secuelas que , por su incidencia e importancia, justifican sobradamente, a juicio de este Tribunal, la puntuación concedida por el perito, máxime cuando, como el mismo señala, el actor será tributario a medio- largo plazo de una prótesis.

En cuanto a la alteración de la respiración nasal, que el baremo atribuye una puntuación de dos a diez puntos, nos parecen también correctos los cuatro puntos que indica el perito, por ser ello ponderado y habida cuenta también de que, como señala el perito, y no ha sido desvirtuado de contrario, ''es una secuela que no tiene solución y no admite tratamiento paliativo, pasa necesariamente por realizar una rinoseptoplastia, por someterse a otra intervención quirúrgica''.

Asimismo, tanto la ''tanalgia en tobillo derecho'' como la ''atrofia en cuadríceps'' son secuelas que, aunque la forense no las valoró, se han acreditado que concurren y, por ello, deben ser valoradas y contempladas en la indemnización, que ha de comprender todos los daños y perjuicios causados.

En el juicio el perito explicó con claridad y precisión lo que, a la vista de los datos médico y hospitalarios y de su propia comprobación y examen, presentaba el actor y , en concreto, que lo que ha tenido en el actor en el tobillo no es una fisura o un esguince, sino una fractura articular y que, como toda fractura articular, lo que determina es una generación de dolor, siendo una generación de artrosis postraumática , que es contralateral y va a generar más dolor y además limitación a la movilidad.

Igualmente el perito expuso respecto a la atrofia que ''se valora porque no va a ser un trastorno pasajero porque este paciente no tiene brazo de palanca, es decir, no realiza la movilidad correcta para poder potenciar ese músculo, es decir, al Sr. Leonardo , por mucho que le pongamos una máquina con tens o por mucho que le hagamos potenciar su musculatura, si no le da para hacer esa flexión, evidentemente el músculo siempre va a estar atrofiado. Este tipo de trastorno no se recupera nunca.'', afirmaciones que, en modo alguno han sido desvirtuadas, sin que la documentación aportada lo desvirtúe.

Finalmente, y en cuanto al perjuicio estético, nos parece igualmente adecuada la puntuación de siete puntos porque, además de las cicatrices, el actor presenta cojera, lo que consideramos se ha de incluir, como hace el perito, en este perjuicio.

TERCERO.- La siguiente cuestión que se plantea es la relativa a la incapacidad total permanente, que el actor reclama y que la demandada rechaza por entender que no está probada.

Analizando las actuaciones, de las mismas se desprende que sí concurre dicha incapacidad porque el actor es preparador físico, licenciado en INEF, según consta documentalmente acreditado, y las secuelas que presenta le impiden totalmente la realización de esta actividad, extremo que recoge tanto el informe de la médico forense como el dictamen del perito, señalándose en el primero que ''dada la evolución a gonartrosis de su lesión de rodilla, no podrá realizar actividades profesionales que requieran sobrecarga mantenida de esta articulación'', y en el segundo que ''Se condiciona la idoneidad física al ser imposible la carrera por limitación de flexión dorsal del pie derecho, y dolor tanto en tobillo derecho como en rodilla izquierda. Se requieren períodos intermitentes de sedestación a lo largo del día y presenta una deambulación con cojera. Presenta un hombro doloroso que limita de forma funcional el arco completo de movilidad, y como menoscabo de extremidad superior existe además una limitación en interfalángica dedo pulgar. Así pues, de conformidad a lo establecido en su día por la médico forense, el estado secuelar del Sr. Leonardo le incapacita para el normal desarrollo de las actividades profesionales como profesor de educación física y preparador, tanto a nivel de extremidad superior como sobre todo a nivel de rodillas y tobillo, impidiendo la práctica deportiva e incluso el enseñar tipos de ejercicios, permanecer en bipedestación prolongada, deambular por terrenos irregulares, etc...''.

Frente a ello no cabe oponer que la actividad habitual del actor no es la de preparador físico dado que lleva a cabo una actividad meramente burocrática porque la circunstancia de que sea ''cap de serveis de sports'' y de que con anterioridad lo fuera de cultura no desvirtúa lo razonado porque su profesión es la indicada, sin que el hecho de que haya desempeñado estos cargos y de que en la actualidad lo siga haciendo comporte un cambio definitivo, y menos irreversible, de su actividad habitual o profesional, máxime cuando se trata de unos cargos de confianza.

Por otra parte, en el ''profesiograma'' que remitió el Ayuntamiento de l'Hospitalet se indica que el 70% de las labores que desempeña el demandante se llevan a cabo fuera de las oficinas municipales, consistiendo en la realización de las actuaciones de formación-educación dentro del ámbito físico-deportivo, lo que significa actividad física en mayor o menor intensidad según la especialidad a impartir, y en el desplazamiento y visitas a obras, indicándose también que ''teniendo en cuenta la orografía de la ciudad y la interrelación que hay entre los diferentes espacios y acontecimientos deportivos, la mayoría de estos desplazamientos se realizan a pie, completándolos con la utilización , en su caso, del transporte público''.

De lo anterior se desprende que, si bien sí hay una actividad burocrática, ésta resulta mínima, requiriendo la mayoría de las actuaciones una actividad física y unos continuos desplazamientos para los que el actor se encuentra realmente impedido.

Es cierto que el mismo no ha renunciado a este cargo y lo sigue desempeñando pero ello no supone que no existe esa incapacidad , que queda plenamente acreditada y está reconocida por el perito y la forense, siendo factible el hecho de que sea una tercera persona la que se encargue de realizar las actividades que comporten la mencionada actividad física , lo que, en cualquier caso, no comporta que no presenta la incapacidad, que sí la presenta, sin que la circunstancia de que se le mantenga en este puesto, por razones que desconocemos, constituya una prueba suficiente para desvirtuar los datos objetivos ya expuestos.

Tampoco cabe oponer que la forense no valoró la incapacidad porque, aunque no la puntúa, lo cierto es que sí la recoge porque, en otro caso y de no ser así, carece de lógica que en el apartado de secuelas recoja de forma destacada, y en negrita, esa imposibilidad de ''realizar actividades profesionales que requieran sobrecarga mantenida de esta articulación''.

De la misma manera, el que no haya solicitado ante la seguridad Social la declaración de incapacidad no constituye prueba de que no exista porque, con independencia de que en material laboral se pueda acordar, en este caso resulta factible apreciar dicha incapacidad, que los informes médicos avalan, sin que la normativa exija como requisito para apreciarla el de la concurrencia de dicha declaración.

Por todo ello se ha de conceder la indemnización por esta incapacidad , y en la suma solicitada por el demandante, ya que , dado el alcance de la misma, que le impide totalmente realizar su actividad profesional, y la edad del demandante, 41 años en el momento del accidente, resulta adecuado conceder la suma máxima prevista.

CUARTO.- En la partida de ''Gastos'' el actor reclama el importe de un reloj y de un ordenador portátil que dice resultaron dañados en el accidente, aportando al efecto dos facturas previas de adquisición.

Sin embargo, y analizadas las pruebas aportadas y practicadas, consideramos que no se ha de incluir en la indemnización el importe de esos dos objetos porque, sin dudar de que en su momento se hubieran adquirido, lo que no se ha probado es que hubieran resultado dañados en este accidente y como consecuencia del mismo.

Al efecto únicamente tenemos esas facturas y las manifestaciones del actor, que dice que el reloj le desapareció y que el ordenador se rompió, siendo ello insuficiente para justificar la oportuna relación de causalidad entre esos daños o pérdida y el accidente, sobre todo si se tiene en cuenta que en la denuncia penal no incluyó esos gastos, gastos o perjuicios que, de haber concurrido, ya se habrían materializado entonces.

Frente a ello no cabe oponer que no se reclamaron porque no hubo juicio , al haberse renunciado a las acciones penales con reserva de las civiles, ya que, aunque por esa causa no hubo juicio, existió una denuncia del hoy actor en la que indica que reclama diversos daños materiales ''que se acreditan con diversa documentación adjunta'', daños entre los que no consta se encuentren los relativos a este ordenador y reloj, siendo esta circunstancia y la inexistencia de ninguna otra prueba que justifique la desaparición del reloj y los daños en el ordenador, lo que determina que no se considere probado que como consecuencia de este accidente se perdió el reloj y se dañó dicho ordenador.

En cuanto a las sesiones de fisioterapia, la parte demandada sostiene que no se ha probado la relación de causalidad con este accidente y que no se solicitaron en vía penal, alegaciones que no pueden prosperar porque de lo actuado se desprende que la necesidad de estas sesiones vino determinada por las lesiones sufridas por el actor como consecuencia del accidente ahora analizado.

Así , tenemos, primero, el informe hospitalario de 9 de mayo de 2.003 , en el que se señala que , tras el alta en fecha 9 de mayo de 2.003, se pasa a realizar rehabilitación (folio 109) , segundo, el informe de alta de fecha 18 de julio de 2.003, en el que se indica que el demandante ha hecho rehabilitación (folio 11) y , tercero, el informe de 18 de febrero de 2.004 , según el cual, después de la artrolisis artroscópica realizada el 7 de julio de 2.003, el demandado llevó a cabo un ''nuevo período de rehabilitación'', informes todos ellos que justifican la necesidad de rehabilitación como consecuencia de las lesiones derivadas de este accidente.

Por otra parte, en el documento acompañado con la demanda (folio 168) se establece que el actor acudió el día 10 de mayo de 2003 para someterse a tratamiento de fisioterapia, recogiéndose en el mismo las ''lesiones que precisaban rehabilitación'', lesiones que derivan de este accidente, por lo que consideramos suficientemente acreditada la relación de causalidad que niega la demandada.

A estos efectos no resulta oponible la circunstancia de que no se reclamara en la denuncia penal el importe de estas sesiones porque la fecha de dicha denuncia, 10 de abril de 2.003, es anterior al inicio de este tratamiento, por lo que no podía incluirse en dicha denuncia, habiendo renunciado posteriormente el hoy actor a la acción penal, con reserva de las acciones civiles, que se han ejercitado a través de la presente demanda.

En cuanto a los intereses del artículo 20 de la LCS , es cierto que la demandada consignó unas cantidades ante el Juzgado de Instrucción, concretamente, 4.018,50 ? en fecha 13 de junio de 2.003 y 14.418 ,22 ? en fecha 1 de octubre de 2.004, señalando en un escrito que presentó en fecha 13 de junio de 2.003 que quedaba ''a expensas de la sanidad definitiva que quede fijada en el dictamen del médico forense''.

Pues bien, no obstante lo anterior consideramos que la demandada debe abonar los referidos intereses porque tal consignación, muy alejada en su importe de la indemnización que corresponde al actor y de lo que conforme al informe de la médico forense se tenía que satisfacer, no excluye la mora ya que no cabe consignar cualquier cantidad para evitar el devengo de los intereses moratorios, siendo significativo el hecho de que la cantidad consignada cubría poco más que los días de incapacidad, siendo así que cuando se consignó la segunda cantidad ya se tenía conocimiento del informe de la médico forense , informe conforme al cual por la incapacidad y las secuelas se tenía que abonar la cantidad de 35.939,14 ? (aplicando el baremo correspondiente al año 2.003).

QUINTO.- Al estimarse parcialmente ambos recursos no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Leonardo y la entidad ''Fenix Directo, Compañía de Seguros y Reaseguros,S.A.'' contra la sentencia de fecha 8 de mayo de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Feliu de Llobregat y, en consecuencia, se revoca dicha resolución en el extremo relativo a la indemnización a satisfacer al actor, que se fija en ciento sesenta y siete mil veintiocho euros y cinco céntimos (167.028,05 ?).

Se mantiene el resto de la resolución y no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.