Sentencia Civil Nº 168/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 119/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 168

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLON

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 119/08-C

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arcos de la Frontera

JUICIO ORDINARIO 134/07

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a dos de Octubre de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 134/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arcos de la Frontera, recurso que fue interpuesto por MUTUALIDAD DE SEGUROS DE LA PANADERIA DE VALENCIA y D. Lucio , representados en primera instancia por la Procuradora Dª. Carlota Pérez Romero y asistidos del Letrado D. Juan Manuel Ruiz Labrador; siendo parte apelada D. Adolfo , representado en primera instancia por la Procuradora Dª. Francisca López García y asistido del Letrado D. José Luis Coveñas Tamayo; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO-. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arcos de la Frontera, dictó Sentencia el día siete de Febrero de dos mil ocho , cuyo fallo establecía literalmente lo siguiente: "Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Francisca López García, en nombre y representación de D. Adolfo , frente a D. Lucio y la Mutualidad de Seguros La Panadería de Valencia, representados por la Procuradora Dª. carlota Pérez Romero y, en consecuencia, condenar solidariamente a los demandados a abonar a la demandante la cantidad de 52.443,41 euros, mas los intereses legales correspondientes a contar desde la interpelación extrajudicial por lo que respecta al Sr. Adolfo , y respecto de la entidad aseguradora los intereses legales previstos en el artículo 20 LCS ., hasta la completa satisfacción de la presente cantidad

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales"

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandante, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre la resolución de instancia que estima parcialmente la demanda, en tanto y en cuanto reduce la cuantía reclamada, si bien la parte condenada entiende que se debe reducir dicha cantidad en base a diversas consideraciones que pasamos a exponer.

La primera cuestión radica en la secuela de osteosíntesis y de fractura vertebral con aplastamiento o acuñamiento. La juez de instancia da puntos por ambas secuelas en base a un argumento que consideramos insuficiente, cual es que como quiera que ambas están recogidos en el Baremo de indemnizaciones por accidente de tráfico y concurren en el presente caso, se debe dar ambas secuelas. Como bien dice la parte apelante, la cuestión o es esa, sino si al colocarse el material de osteosíntesis en la columna, sigue existiendo el acuñamiento o aplastamiento, en cuyo caos es admisible dar puntos por ambas secuelas, o si bien solo persiste la fractura sin acuñamiento o aplastamiento, en cuyo caso solo se puede puntuar la secuela de material de osteosíntesis.

Según la parte apelante, el material de osteosíntesis en el presente caso hace desaparecer el acuñamiento, mientras que la parte apelada considera que sigue existiendo. Partiendo de que es por todos reconocidos la existencia de fractura con aplastamiento de la vértebra L 1, nos encontramos con que el Dr. Carlos Francisco asevera que el aplastamiento sigue existiendo y que el material de osteosíntesis lo único que provoca es que no vaya a mas. Si leemos el informe del Doctor Iván , entiende la sala que no se asevera que el aplastamiento desaparezca; es mas, se dice (folio 141 de las actuaciones) que el material de osteosintesis corrige el efecto de aplastamiento y aporta estabilidad al segmento afectado, impidiendo el desarrollo de actitudes anormales, manteniendo la estática de la columna vertebral, expresiones de las que debemos deducir que el material no ha hecho que desparezca el aplastamiento, si bien es cierto que ha evitado que se agrave y se produzca peores efectos. Por ello entendemos que la secuela debe darse, y además en la puntuación que establece la juzgadora de instancia, toda vez que si la tabla de puntuación diferencia entre menos del cincuenta pro ciento de la altura de la vértebra, otorgando entre cinco y diez puntos, y mas del cincuenta por ciento de la altura de la vértebra, otorgando entonces entre diez y quince puntos. Como quiera que estamos justo en le cincuenta por ciento, consideramos que la puntuación correcta es la de diez puntos, que es la concedida por la juzgadora de instancia, que debe ser mantenida en esta alzada.

SEGUNDO-. El segundo punto del recurso versa sobre el factor de corrección por la incapacidad parcial permanente, que la juzgadora otorga en su limite máximo en base a la edad del lesionado y a que no ha podido realizar los deportes normales de su edad, no pudo terminar el módulo de mecánica y dedicarse a aquello a lo que aspiraba, que era trabajar en la construcción.

El recurrente no discute la existencia de la incapacidad, pero entiende que debe darse en menor cuantía. Y lo primero que debemos decir es que la edad en sí no es un factor a tener en cuenta en la medida en que lo tiene la juzgadora, con carácter casi absoluto, puesto que el factor edad ya está contemplado al multiplicar los puntos por los diversos tramos de edad previsto en le Baremo, de tal manera que va descendiendo la cantidad por la que se multiplica al irse avanzando en la edad. Por ello no se le puede dar tanto valor al hecho de que el menor tuviera quince años cuando el accidente, aunque es cierto que como quiera que el tramo correspondiente es hasta los dieciocho años, sí que se debe tener en cuenta que era tres años menor al máximo, con lo que el factor de corrección debe ser algo superior al caso en el que el lesionado hubiera tenido en el momento del accidente dieciocho años de edad.

Por otro lado, la incapacidad parcial en el presente caso, consiste según informe del Dr. Carlos Francisco , en que las secuelas (folio 116) le impiden realizar con suficiencia todas aquellas profesiones o actividades de ocio que precisen bipedestación o deambulación con esfuerzos, que le supone un impedimento para ciertas actividades (folio 206) y que no puede realizar trabajos que supongan cargas, pesos y solo puede realizar trabajos sedentarios (folio 206 vuelto), y Dr. Iván manifiesta que debe evitar los grandes esfuerzos que supongan sobrecargas del raquis dorsolumbar (folio 142).

Si tenemos en cuenta los dos factores mencionados, no considera la Sala que debamos aplicar el factor de corrección en toda su intensidad, toda vez que el tanto por ciento de la incapacidad parcial no es elevado, lo que nos lleva a fijar, teniendo en cuenta que contaba quince años y no el máximo de dieciocho, un factor de corrección de diez mil euros.

TERCERO-. Impugna la apelante el modo en que la juzgadora calcula los puntos definitivos a otorgar, y en este punto es evidente, y para ello basta leer el Baremo en su integridad, que el sistema previsto en el caso de concurrencia de diversas secuelas, es el alegado por la parte recurrente, que no ha utilizado la juzgadora a la hora de fijar las indemnizaciones, ya que se ha basado en un mero cálculo aritmético, sin tomar en cuenta la fórmula establecida en el Baremo. Y es por ello, estando totalmente de acuerdo con el cálculo que hace la apelante. Así pro las secuelas fisiológicas, con veintidós puntos, el resultado debe ser de 23.698,62 euros, y por las secuelas estéticos, a tres puntos, el total es de 2.124,36 euros. Ello ahce que la cantidad definitica a indemnizar sea la de cuarenta y cinco mil doscientos doce euros con sesenta céntimos (45.212,60 €).

Y, por último y en cuanto a los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , que la apelante entiende no se le debe aplicar dadas las ofertas realizadas al lesionado y la consignación realizada en su día, la Sala ha venido reiterando, en numerosas resoluciones, que, en lo que atañe a los intereses del art. 20 LCS solicitados, la normativa reguladora de este instituto puede esquematizarse del siguiente modo:

A) El art. 20 LCS . establece una obligación accesoria de carácter punitivo o sancionador que fortalece el crédito del tercero perjudicado exclusivamente frente al asegurador del causante del daño que incurra en mora, estando vedada la posibilidad de extender su acción a éste (regla 1.ª).

B) Esta cláusula penal de origen legal consiste en la imposición de un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en un 50 por 100, estableciéndose que cestos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial" (art. 20, regla 4.ª LCS ).

C) Según sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 1 de marzo del 2007 , durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50 %. A partir de esa fecha, el interés se devengará de la misma forma, siempre que no supere el 20 %, con un tipo mínimo del 20 %, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento. Este criterio supone establecer dos periodos con dos tipos de interés perfectamente diferenciados, de modo que los intereses se computarán por días desde la fecha del siniestro, de manera que fijado un devengo diario conforme al tipo vigente (el correspondiente a la anualidad incrementado en el 50 %), lo único que establece el párrafo segundo, cuando la aseguradora se demora más de dos años, es fijar un tipo mínimo más alto, como superior sanción, pero sin alterar la regla de cálculo diario.

D) El asegurador incurre en mora cuando deje transcurrir tres meses desde la producción del siniestro -siempre que haya tenido conocimiento del mismo tempestivamente- sin cumplir su prestación resarcitoria (art. 20, regla 3.ª LCS ) mediante pago o consignación judicial efectuada dentro del expresado plazo.

E) Su aplicación por el órgano jurisdiccional tiene lugar ex officio, sin necesidad de especial y concreta petición (regla 4.ª).

F) No obstante la dicción literal del precepto, su aplicación no reviste carácter automático con la sola constatación del transcurso de los tres meses a que se refiere el precepto (art. 20, regla 4 .ª LCS) -en el caso de haber transcurrido dos años desde la fecha del siniestro, "el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100" (art. 20, regla 4.ª, párrafo segundo, LCS )-, sino que la conducta del perjudicado acreedor es asaz relevante, pues basta para excluir la imposición del recargo que el asegurador acredite "que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa" (art. 20, regla 6.ª, párrafo tercero ).

G) Se requiere la prueba de que el asegurador ha incurrido en retraso o incumplimiento culpable o malicioso, previéndose que " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización... esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable" (art. 20, regla 8.ª LCS ). En este sentido importa destacar que, si bien se precisa acreditar que la obligación del asegurador está determinada, vencida y es exigible, no es necesario el requisito de la liquidez (art. 20, regla 5.ª LCS ), ya que si bien sería exigible si de intereses en sentido estricto se tratara, no lo es cuando, como acaece en el caso presente, se trata de una cláusula penal que reviste forma de intereses, no identificable con la sustancia de estos; el asegurador ha de prestar la debida diligencia en cumplir la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario, que concurre, como dice la Sentencia de 4 de junio de 1974 "desde el momento en que se produce el daño", sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a estos efectos, que sobre la base del principio "in illiquidis non fit mora" viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro.

En definitiva, con tales intereses de lo que se trata es de imponer una sanción a los aseguradores que se demoran en el cumplimiento de sus obligaciones, con la excepción, como se ha dicho, de que la falta de consignación no les sea imputable a ellos o concurra causa justificativa de esa demora.

Y es por ello, que entendemos que se deben aplicar los intereses de la Ley del Contrato de Seguro, toda vez que si bien la aseguradora ha alegado haber hecho ofertas al lesionado, no ha acreditado la cuantía de dichas ofertas, prueba que le correspondía a la aseguradora, y a nadie se le escapa que una oferta insuficiente es tanto como ser negligente en el cumplimiento de pagar la cantidad realmente debida. Ahora bien, los intereses se aplicarán a la cantidad total debida desde la fecha del accidente y hasta el 25 de Octubre de 2007, fecha en la que se consigna por la aseguradora 23.543,89 euros con ofrecimiento expreso la lesionado. Y a partir de dicha fecha y hasta el completo pago, los intereses se siguen devengados si bien aplicados a la cantidad de 21.668,71 euros restantes y hasta su completo pago.

CUARTO-. Al estimarse parcialmente el recurso y conforme artículo 398 de la LEC ., procede no hacer condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la Procuradora en primera instancia Dª. Carlota Pérez Romero, en nombre y representación de MUTUALIDAD DE SEGUROS DE LA PANADERIA DE VALENCIA y D. Lucio , contra la sentencia dictada el siete de Febrero de dos mil ocho en el Juicio Ordinario 134/07 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Arcos de la Frontera, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de fija la indemnización a abonar en la suma de cuarenta y cinco mil doscientos doce euros con sesenta céntimos (45.212,60 €). Y en cuanto a los intereses se aplicarán los de la LCS a la cantidad total debida desde la fecha del accidente y hasta el 25 de Octubre de 2007, y a partir de dicha fecha y hasta el completo pago, los intereses se siguen devengados si bien aplicados a la cantidad de 21.668,71 euros restantes y hasta su completo pago. Todo ello sin hacer condena en orden al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.