Sentencia Civil Nº 168/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 21/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00168/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 68/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación nº 21/09, entre partes, como apelante y demandante DON Alonso , representado por la Procuradora Doña Isabel García- Bernardo Pendás y bajo la dirección del Letrado Don Ángel Díaz Tejuca, como apelada, demandada e incomparecida en esta alzada DOÑA Noemi , y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó Sentencia en los autos referidos con fecha treinta de septiembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Don Ignacio Díaz Tejuca, Procurador de los tribunales en nombre y representación de DON Alonso y en parte la demanda formulada por Don Manuel San Miguel Villa en nombre y representación de DOÑA Noemi debo declarar y declaro haber lugar en parte a la misma y en consecuencia:

1- Debo declarar disuelto, POR DIVORCIO, el matrimonio canónico contraído el día 23 de Agosto de 1999 en Cirieño, Amieva por los mencionados, con todos los efectos legales, quedando revocados todos los poderes y consentimientos que uno de los cónyuges haya otorgado al otro.

2- Se encomienda la GUARDA Y CUSTODIA del hijo menor a la MADRE, manteniendo ambos progenitores, la PATRIA POTESTAD COMPARTIDA a excepción de la ordinaria, que será ejercida en exclusiva por el cónyuge custodio, debiendo consultar con el otro progenitor en todos los asuntos de interés que se presenten en la vida del menor.

3- Se establece a favor del esposo el régimen de visitas y comunicaciones que las partes libremente pacten, subsidiariamente y en defecto de acuerdo, el padre lo tendrá en su compañía los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, mitad que en los años impares elegirá el padre y en los años pares la madre, debiendo comunicar su elección al otro progenitor su elección con quince días de antelación, eligiendo el otro en caso contrario y ello para el caso de desacuerdo en la elección del periodo, debiendo ponerse de acuerdo los padres en cuanto a entregas y recogidas y en su defecto, será entregado el viernes por la madre al no custodio y reintegrado a su domicilio el domingo por el padre.

4- Se atribuye al progenitor el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal con el límite temporal de un año desde la presente resolución, atribuyéndose automáticamente después de dicho periodo al hijo y a la progenitora custodia en defecto de pacto de los cónyuges al respecto y ello hasta que se produzca la venta del mismo.

5- En concepto de pensión de alimentos se fija con cargo al padre y para el hijo menor de edad habido en el matrimonio la suma de 270 euros mensuales, pagaderos por anticipado en la cuenta corriente o de ahorro que la interesada señale en los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año y actualizables el uno de enero del año siguiente al de la fecha de la presente resolución y así en años sucesivos conforme al IPC que se señale el INE u organismo que legalmente lo sustituya.

6- Igualmente el padre se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que se presenten en la vida del menor tales como gastos médicos o escolares que no estén cubiertos por el sistema de ecuación o salud pública y en caso de discrepancia respecto a lo que por tal haya de entenderse decidirá el Juzgado.

7- No ha lugar a fijar pensión compensatoria

8- Queda disuelta la sociedad legal de gananciales.

9- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas. ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Alonso , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Alonso y Doña Noemi contrajeron matrimonio el 23-8-1.999 y de su unión nació un hijo, Adrián, el 8-9- 1.999. Uno y otro cónyuge formularon demanda de divorcio, acumulándose los procesos y dando lugar a la sentencia de estos autos, donde se decretaron como medidas la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, el uso de la vivienda conyugal a la otra parte, hasta su venta y en todo caso por plazo no superior al año, pasando, transcurrido el mismo, la posesión a la madre e hijo, hasta su venta, la contribución del progenitor no custodio a los alimentos del menor con la suma mensual de 270 ? y la denegación a Doña Noemi del derecho a la pensión compensatoria interesada.

Disconforme la representación de Don Alonso recurre interesando, como ya hiciera en la instancia, la atribución a él de la guarda y custodia del menor, así como el beneficio del uso y disfrute del domicilio conyugal y la contribución del otro progenitor a la atención de los alimentos del menor con la suma de 150? mensuales.

El recurso del recurrente se estima sólo en parte.

SEGUNDO.- Empezando por la medida de guarda del menor el recurrente aduce, básicamente, su capacidad e idoneidad para su atención y que, dada su condición de jubilado y, por el contrario, la del otro progenitor de trabajador activo, ha sido él quién de forma más continua se ha dedicado durante la convivencia del matrimonio a la atención del menor.

Sin embargo, el recurrente no pone en duda las aptitudes de la recurrida para esos mismos cometidos, incluso, como bien resalta la sentencia recurrida, en sede de medidas previas proclamó la conveniencia de su atribución a la adversa, siendo ya dentro de este proceso, al ser interrogado, que rectificó su opinión aduciendo los acontecimientos últimos vividos ya bajo el régimen de atribución de la custodia a la madre del menor, poniendo en duda su capacidad, pero objeciones basadas en apreciaciones personales ayunas de prueba y, por tanto, cuestionables, a más de que habremos de considerar, en orden al interés del menor, tanto la nueva situación laboral y personal de la Sra. Noemi como los padecimientos del recurrente; y así es que, según se expone por aquélla y no se discute, su lugar de residencia es el mismo inmueble donde desarrolla su trabajo, lo que propicia el contacto continuo con su descendiente y, de otro lado, el recurrente viene diagnosticado de trastorno bipolar cuya trascendencia se ha de ponderar en orden a su estabilidad emocional y la tensión que aparejan conflictos vitales como el analizado, pues no se puede ignorar que, en el curso de su enfermedad, los problemas familiares llevaron a una agudización de su sintomatología depresiva provocando labialidad emocional con ideación autolítica, y así se dice en el informe de 7-1-2.005 (incorporado al juicio de faltas 453/07 unido a estos autos por testimonio) emitido por el Hospital del Oriente de Asturias y se repite en el relativo a su ingreso, de nuevo, en el Hospital del Oriente de Asturias el 30- 10-2.007, donde vuelve a relacionarse la crisis personal del recurrente con problemas familiares (también incorporado al testimonio del juicio de faltas), dejándose constancia en el más reciente de 4-12-2.007 de su ingreso, en el año 2.005, en la Unidad Psiquiátrica del Valle del Nalón de la presencia , "a lo largo de este tiempo" de "cambios bruscos con marcada irritabilidad y dificultades de control de impulso" aunque, bien es verdad, no ha manifestado descompensación alguna en el último año (dice el informe) "salvo una crisis de características ansiosas el 30 de Octubre de 2.007 a raíz de decisión de separación matrimonial".

Por tanto, en cuanto a esto se desestima el recurso.

TERCERO.- Los otros dos motivos del recurrente, relativos a los alimentos establecidos de su cargo y la atribución del domicilio conyugal, se ven lastrados por la denegación de su pretensión de la atribución a la parte de la guarda y custodia del menor en cuanto pivotan sobre ella, fundando en la misma la atribución del domicilio (art. 96, párrafo 1 del CC ) y la imposición al adverso del deber contributivo alimentario.

En cualquier caso, no deja por ello el recurrente de mostrar su disconformidad con una y otra medidas, tachando de gravosa la relativa a los alimentos y de improcedente la imposición de un límite temporal a su derecho de residencia en el domicilio conyugal; y entrando en lo primero, los ingresos del recurrente ascienden a 1.709,61 ? y si bien con ellos hace frente a sendos préstamos (uno personal y otro hipotecario que grava la vivienda) por una suma, en junto, de 907,75?, aún se estiman aquéllos suficientes para soportar la medida alimentaria impuesta, cuanto más que, según expuso, es voluntad de las partes vender la vivienda desvinculándose así de los préstamos que conlleva su propiedad.

Y en cuanto a la limitación temporal del uso y disfrute del domicilio conyugal, el régimen de su atribución dispuesto por el art. 96 del CC se asienta en criterios de asistencia y protección del interés más necesitado orillando la titularidad del bien, identificando aquel interés, existiendo hijos comunes, con el de éstos, otorgando su disfrute a ellos y al progenitor en cuya compañía queden y sino con el del cónyuge en peor situación, configurándose así esta medida como de carácter asistencial y, por ende, temporal; temporalidad que en el caso de existir hijos vendrá dada por la necesidad de la protección de su interés y, de no existir éstos, así ya lo impone el precepto cuando el bien se atribuya al cónyuge no titular, supuesto en el cual la disposición de la vivienda por el titular requiere del consentimiento del beneficiario o, en su caso, de autorización judicial, suscitándose el interrogante de sí la referencia del precepto a la titularidad de sujeto distinto del beneficiario sólo abarca el supuesto de titularidad privativa de éste o también comprende los de condominio o copropiedad y que la doctrina jurisprudencial parece resolver a favor de lo primero al negar de aplicación el párrafo 4 del art. 96 a los supuestos de ganancialiad de la vivienda (STS 22-12-1.992, 20-5-1.993, 14-7-1.994, y 16-12-1.995 ), de suerte que quedaría indeterminado por el precepto el régimen de atribución en caso de bien propiedad de uno y otro progenitor no existiendo hijos, pero que, aún así y en cualquier caso, merecería igual respuesta, pues queda dicho que es el propio carácter asistencial de la medida la que introduce la nota de la temporalidad, existiendo hijos, mientras sirva a su interés, no existiendo o no atribuyéndose a ellos el beneficio, durante un tiempo prudencial, según dispone la propia Ley, y de donde, por tanto, que no pueda hacerse reproche a la sentencia recurrida al establecimiento de un límite temporal al disfrute por el recurrente, cuanto más fundado en el propósito de los titulares del bien de proceder a su venta para desembarazarse de la carga de los créditos que apareja su propiedad, como no sea en cuanto a lo exiguo del plazo dispuesto (un año desde el dictado de la resolución de instancia), pues, y en esto ha de darse razón al recurrente, cuando interrogado adujo a la actual crisis económica para explicar lo infructuoso de las gestiones de venta, que no puede desconocerse y como ha influido e influirá en el mercado inmobiliario, por lo que parece más oportuno ampliar a dos años, contados a partir de esta resolución, el plazo dispuesto por la sentencia recurrida.

Esta decisión, al contrario de lo que argumenta la otra parte, no premia indebidamente la actitud del recurrente obligando a la parte a salir del que fuera domicilio conyugal, pues la decisión de no atribuir al hijo común y su progenitor custodio el domicilio conyugal trae causa del decaimiento de la razón asistencial de la medida desde el momento en que la madre del menor narra el arrendamiento de local de negocio y vivienda conjuntas y justifica en ello su disponibilidad en ello para ocuparse del menor interesando para sí la atribución de su guarda y custodia.

En suma, que el recurso se estima en sólo lo expuesto relativo al uso y disfrute del domicilio conyugal por el recurrente.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso y la naturaleza de lo debatido justifica no proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso formulado por Don Alonso contra la sentencia dictada el treinta de septiembre de dos mil ocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sólo sentido de fijar en dos años, contados desde esta resolución, el plazo concedido al recurrente para disfrutar del domicilio conyugal, confirmándola en lo demás.

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.