Sentencia Civil Nº 168/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 398/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 398/2008

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC ) NÚM. 554/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RUBÍ

S E N T E N C I A Nº 168/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a veincuatro de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 554/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Rubí, a instancia de Dª. Gracia , contra D. Alexis , con intervención del MINISTERIO FISCAL (OPONENTE); los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de diciembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Pilar Mampel Tusell en nombre y representación de Dª Gracia contra D. Alexis ; y en consecuencia: DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos, por los litigantes el día 4 de agosto de 2000 en Santa Fe de Bogotá )Colombia), con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Y ACUERDO como medidas definitivas las siguientes: 1. Se atribuye a Dª Gracia la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio. Siendo compartida la patria potestad entre ambos progenitores. La madre ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores. 2.- Atribuir el uso del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Rubi, al menor y a la madre, así como el mobiliario y el ajuar doméstico existente en el interior. 3.- Establecer en atención al mayor interés del menor,e l siguiente régimen de visitas, por el que el padre podrá tener al menor en su compañía: a) fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, fines de semana que coincidirán con aquellos en que la madre desarrolla su actividad laboral. b) Un día intersemanal que será, en defecto de acuerdo entre las partes, el martes, y desde la salida del colegio y hasta las 20 horas, respetando en su caso, las actividades del menor. c) Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, por mitades entre ambos cónyuges, de modo que la menor permanecerá con la madre la primera mitad en los años pares y la segunda con el padre. Y los años impares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda a la madre. Se establece como única precisión que el cónyuge que no tenga al menor en su compañía el día de Reyes, podrá estar con el mismo durante dos horas, que deberán pactar libremente los padres y end efecto de acuerdo se establecen de 18:00 a 20:00. d) La devolución del menor se realizará en el domicilio materno, y en su recogida a la salida del colegio, o bien, en el domicilio materno, y su recogida a la salida del colegio, o bien, en el domicilio materno, fuera del periodo escolar. Una vez finalizadas las vacaciones escolares empezará a regir el régimen de visitas señalado en los apartados a) y b) correspondiendo el primer fin da semana a aquél de los progenitores que no haya tenido al menor en el último periodo de vacaciones. Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para los hijos. 4.- El Sr. Alexis , debe abonar la cantidad de 300 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Santiago, por anticipado a ingresar en la cuenta que a tal efecto especifique la actora, dentro de los cinco días primeros de cada mes, o bien en la que se venían haciendo los ingresos hasta la fecha. Pensión que será actualizada anualmente, aumentándola o reduciéndola, de acuerdo con las oscilaciones que en más o en menos sufra el Índice de Precios al Consumo, publicada por el INE u organismo que le sustituya. 5.- Ambos litigantes sufragarán por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que gravan la vivienda que fue conyugal, con efectos desde el 1 de septiembre de dos mil seis. Así como los seguros derivados de la vivienda.l 6.- Respecto de los gastos extraordinarios del menor, se establece que serán satisfechos de la siguiente forma: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubieran sido autorizados judicialmente, por mitades e iguales partes. b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si el gasto llega a producirse. Todo ello, sin especial"pronunciamiento sobre las costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda para él la guarda y custodia sobre el hijo común, que hoy cuenta con ocho años de edad, interesando un pronunciamiento en este sentido; subsidiariamente entiende que debe ser compartida; subsidiariamente, caso de mantenerse la guarda y custodia en la persona de la madre, interesa que se reduzca la pensión, ya que manifiesta, no puede ni pagar 50 ?.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, vemos que la pareja se separó de hecho en agosto de 2006, es decir, cuando el menor tenía seis años; el auto de medidas provisionales de 21-12-2006 otorgó la guarda y custodia a la madre, con la que el menor siempre ha convivido, no constando en autos motivo alguno que justifique el cambio de esta situación, pues ninguna prueba se ha practicado al efecto, y ni mucho menos que el hecho de convivir habitualmente con la madre sea perjudicial para el menor , lo que nos lleva a que sin necesidad de mayores argumentaciones debamos desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al tema de la pensión alimenticia, antes de nada diremos es una obligación de carácter permanente, indiscutible e irrenunciable, impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido de ineludible fijación y cumplimiento, que en cuanto a su cuantía, según el art. 267 CF , se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios y las posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, y que si son varios --art. 264 --la obligación se ha de distribuir entre ellos en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades, concediéndose a los jueces incluso la posibilidad de aplicar el principio de equidad moderando el importe de la pensión de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se les ha concedido a fin de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el de autos vemos por un lado que el demandado viene a percibir 1500 ? al mes aproximadamente , y paga 550 de alquiler, más la mitad de la cuota mensual por un crédito con garantía hipotecaria, en concreto, 675 ?, y por otro lado tenemos que la actora, que durante el procedimiento quedó en desempleo , y así lo estaba a la fecha de la sentencia, en su escrito de oposición al recurso reconoce que viene a ingresar , trabajando en BMW de comercial, una suma mensual parecida a la del demandado aunque no la concreta, y paga los otros 675 del referido préstamo. Los gastos del menor solo de colegio vienen a ser de 350 ? más 30 de actividades extraescolares. En estas condiciones entendemos que la cantidad de 240 ? es más conforme con los preceptos mencionados, por lo que en este particular el recurso debe ser parcialmente estimado.

TERCERO.- Dada la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alexis , contra la sentencia de fecha 3-12-2007, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Rubí , debemos revocar y revocamos la expresada resolución únicamente en el sentido de que la pensión alimenticia será de 240 ?, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.