Sentencia Civil Nº 168/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 158/2009 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00168/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2006 0002814

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000465 /2006

RECURRENTE : Augusto , Bernardo

Procurador/a : JUAN CARLOS BUSTILLO BUSALACCHI

Letrado/a : FERNANDO ENRIQUEZ PALOMINO

RECURRIDO/A : LOS CHUCHERAS, S.A.

Procurador/a : VICENTA GARCIA VERA

Letrado/a : JAVIER ORTEGA ENCISO

S E N T E N C I A NÚM. 168/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 158/09 =

Autos núm. 465/06 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Inst. núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres=

===========================================

En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Abril de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 465/06 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante, los demandantes, DON Augusto y DON Bernardo , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bustillo Busalacchi, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Enríquez Palomino, y, como parte apelada, la entidad demandada, LOS CHUCHERAS, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. García Vera, viniendo defendida por el Letrado Sr. Ortega Enciso, habiendo intervenido en la instancia el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres, en los Autos núm. 465/06, con fecha 29 de Diciembre de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por DON Bernardo y DON Augusto , representados por el Procurador Don Juan Carlos Bustillo Busalacchi, frente a la entidad mercantil LAS CHUCHERAS S.A., representada por la Procurador Doña Vicenta García Vera, a quien absuelvo de las peticiones formuladas, con expresa imposición de costas a los actores."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandantes, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, e instruido el Mº Fiscal, sin posicionarse en el recurso, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; personadas las partes, denegada la prueba propuesta para esta alzada, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día dieciséis de Abril de dos mil nueve, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de impugnación de acuerdos sociales, formulada por los actores, como socios minoritarios, contra la demandada, sociedad mercantil anónima de pequeña entidad, integrada por socios a los que une el parentesco y la amistad; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación, alegando los siguientes motivos: 1º) Ausencia de celebración de las Juntas Generales Ordinarias de los ejercicios 2001 a 2004, y consiguiente inexistencia de los acuerdos sociales relativos a su aprobación. El motivo de impugnación de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil relativas a los cierres contables de los ejercicios 2001 a 2004 es que en ninguno de ellos se convocó ni celebró la oportuna Junta General Ordinaria de Accionistas que al efecto exige el artículo 95 del TRLSA . Admite que no puede acreditar un hecho negativo, como la no celebración de la Junta, pero le hubiera sido fácil para la demandada, como le exige la carga probatoria del Art. 217.7 LEC. Respecto a los depósitos de cuentas anuales del ejercicio 2001 a 2004, no contienen la firma de los socios actores, que es obligatoria a tenor del Art. 171 TRLSA , siendo en aquellas fechas miembros del Consejo de Administración, lo que evidencia que no participaron en la elaboración de tales documentos, ni los aprobaron en junta alguna, por lo no puede sostenerse ni la participación de los actores en la elaboración de las cuentas, ni su aprobación en Junta General. Pues bien, el Juzgado entiende que tales Juntas se celebraron, pero insiste que los acuerdos de aprobación de cuentas de 2001 a 2004 nunca se adoptaron, con lo que difícilmente se habrían podio recurrir en su momento, por ello se sometieron a examen y votación en la Junta de 30 de junio de 2006. En consecuencia, los depósitos de cuentas son nulos de pleno derecho, sin que la acción de un año haya caducado, ya que el art. 116.3 del TRLS establece que "los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo", acuerdo de aprobación que nunca existió hasta el 30 de junio de 2006. Además, el contenido de las cuentas, que se sometieron por primera vez a aprobación, reflejan la política de no reparto de dividendos con vulneración de los derechos de los socios a participar de las ganancias sociales. Por todo ello, solicitan que se declare la nulidad, o subsidiariamente se anulen, los acuerdos de aprobación de cuentas anuales, la propuesta de aplicación del resultado, y de aprobación de la gestión social de la sociedad demandada correspondiente a los ejercicios 2001 a 2004, con la oportuna cancelación de los depósitos de cuentas efectuados en Registro Mercantil. 2º) Respecto a los motivos de impugnación de las cuentas anuales del ejercicio 2005 de la entidad "Los Chucheras, S.A", fueron sometidas a aprobación, previa convocatoria al efecto, el día 30 de junio de 2006. De tal Junta General se levantó acta notarial, alegando los siguientes motivos de impugnación: a) Infracción del derecho de información de los socios; inexistencia del preceptivo informe de auditoría, ni a la fecha de la convocatoria, ni a la de celebración de la Junta. El resultado fue que a la fecha de la convocatoria de Junta no se había emitido aún el Informe de Auditoría, que tampoco estuvo a disposición de los socios en ningún momento anterior a la celebración, y que ni siquiera existía al momento del sometimiento a aprobación de las cuentas anuales el 30 de junio de 2006, sin que sea admisible la subsanación posterior. b) Irregularidades contables puestas de manifiesto en el Informe de Auditoría de Cuentas del Ejercicio 2005, que no muestran la imagen fiel del patrimonio y de los resultados de la sociedad, como disposiciones de efectivo de las cuentas sin justificar; la doble contabilización de activos en promociones de viviendas; la inexactitud de las existencias, con imposibilidad de determinar su valor real; créditos a largo plazo que no han sido cancelados; retribuciones de miembros del Consejo de Administración sin contabilizar. c) Los actores ostentaron el cargo de consejeros sin facultades delegadas, pues desde el momento de su constitución, D. Julián , ha sido el Consejero Delegado Único durante los periodos sometidos a impugnación, quien sí gozaba de plenas facultades delegadas.

Termina solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

La parte contraria se opone al recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, antes de examinar los concretos, extensos y farragosos motivos, es necesario aludir a las acciones formuladas en la demanda, que no son otras que las de de impugnación de acuerdos sociales, siendo los actores y hoy apelantes los socios minoritarios, y la demandada una sociedad anónima mercantil de pequeña entidad, dedicada a la construcción e integrada por socios a los que une el parentesco y la amistad. Como bien se dice en la sentencia y se infiere de las pruebas practicadas, los apelantes, como grupo minoritario, forman parte de una sociedad que controlan los socios mayoritarios, y ante esa falta de control, utilizan la vía judicial como instrumento de presión para llegar a una negociación, en este caso, al pretender los socios minoritarios la venta de sus acciones al resto de los socios, que no aceptaron, esencialmente por falta de acuerdo en el precio, lo que provocó las extemporáneas y generales impugnaciones que ahora se plantean en este procedimiento, cuando la sociedad ha venido funcionando con normalidad durante varios años. Estas impugnaciones son frecuentes en sociedades de mediana o pequeña entidad, en las que, como hemos visto en nuestro caso, han existido buenas relaciones entre los socios, -tienen además parentesco-, ha funcionado correctamente desde el punto de vista de gestión y económico, aunque no tanto desde el punto de vista formal, pues no se han llevado las actas adecuadamente, ni toda la documentación, pero de ello eran conscientes los actores, que ninguna objeción pusieron durante varios años de funcionamiento. No hasta que surgen las discrepancias respecto a la venta de las acciones propiedad de los socios minoritarios cuando se plantean los problemas, que se pretenden resolver impugnando de forma genérica cuantos acuerdos se adoptaban por los órganos de gestión.

TERCERO.- Sentado lo anterior, una segunda observación es que el presente recurso es idéntico al que se interpuso contra la primera sentencia, cuya nulidad fue decretada por esta Sala por cuestiones procesales, que impidieron resolver sobre el fondo del asunto. Pues bien, el primer motivo insiste en la ausencia de celebración de las Juntas Generales Ordinarias de los ejercicios 2001 a 2.004, con la consiguiente inexistencia de los acuerdos relativos a su aprobación. Este motivo no puede prosperar, pues, como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, es reiterada la doctrina y la jurisprudencia que exige que los defectos de convocatoria o de constitución de la Junta han de hacerse constar al principio de la reunión, no siendo válido que un socio asista a la Junta sin manifestar nada en contrario, y, posteriormente, cuando se han adoptado los acuerdos, pretenda impugnar la Junta por estar mal convocada o mal constituida. Cuando se considere que existe un defecto de convocatoria o de constitución tiene que manifestarlo al principio de la reunión por exigencias del principio de la buena fe. SSTS de 9 de Mayo de 1986, y las de 30 de Abril y 22 de Junio de 1988 , entre otras.

En el supuesto examinado, puede apreciarse en el acta notarial de fecha 30 de Junio de 2006, que comparecieron a la Junta el 100% del capital social, lo que significa que se trata de una junta universal y que el Presidente declaró constituida válidamente la Junta General Extraordinaria sin ninguna reserva, ni alegación en contra, y ello priva de legitimación a los recurrentes para impugnar la válida formación o constitución de la junta, máxime cuando ambos actores estuvieron asistidos por sus respectivos Letrados. En consecuencia, debemos convenir con el Juzgador de instancia que, todas las alegaciones sobre la válida constitución de la Junta General de accionistas del 30 de Junio de 2006 carecen del mínimo soporte probatorio.

CUARTO.- Respecto a los depósitos de cuentas anuales del ejercicio 2001 a 2004, se dice que no contienen la firma de los socios actores, siendo en aquellas fechas miembros del Consejo de Administración, lo que evidencia que no participaron en la elaboración de tales documentos, ni los aprobaron en junta alguna, por lo no puede sostenerse ni la participación de los actores en la elaboración de las cuentas, ni su aprobación en Junta General.

Pues bien, todas las pretensiones relativas a los ejercicios 2001 a 2004, ambos inclusive, deben ser rechazadas, por la sencilla razón de que la acción para impugnar los acuerdos correspondientes a esos años está caducada en aplicación del Art. 116 LSA ; caducidad que debe apreciarse, al margen del fraude de ley utilizado por los apelantes, consistente en solicitar la inclusión en la Junta General de 30 de Junio de 2006 de la discusión y aprobación de las cuentas de los años anteriores que no habían sido impugnadas. Con tal irregular proceder se pretende eludir la aplicación de las normas imperativas que en la Ley de Sociedades Anónimas regulan y establecen los plazos para el ejercicio de las acciones de impugnación, que son plazos de caducidad, tratándose de una actuación prohibida por el Art. 6.4 del Código Civil , pues siempre debe aplicarse la norma imperativa que se trató de eludir.

Tampoco tienen razón cuando pretenden atribuir a la demandada las reglas de la carga de la prueba del Art. 217 LEC , pues del hecho de que se extraviasen los libros y contabilidad de la sociedad, no cabe inferir que no se celebraran las Juntas Generales y que no se aprobaran las cuentas correspondientes, antes al contrario, se ha certificado por el Registro Mercantil el Depósito en forma legal de referidas cuentas, siendo incongruente la pretensión para que se declare la nulidad de dichos depósitos en el Registro Mercantil.

Finalmente, como dice el Juzgador de instancia, respecto a la ausencia del informe de auditoría no es en sí misma una causa de nulidad, al menos en aquellas sociedades, como la demandada, que al estar autorizadas a presentar balance abreviado no tienen obligación de someter las cuentas a la revisión de los auditores de cuentas, como establece el Art. 203 LSA y la Ley 19/1988 de 12 de Julio. Por si ello no fuera suficiente, la auditoria se realizó aunque fuera con cierto retraso por causa no imputable a la sociedad, y en todo caso, se volvió a convocar nueva Junta General en Diciembre de 2006, fecha en la que ya se había realizado el informe de auditoria.

QUINTO.- En segundo lugar, se refiere a los motivos de impugnación de las cuentas anuales del ejercicio 2005, que fueron sometidas a aprobación, previa convocatoria al efecto, el día 30 de junio de 2006, no existiendo infracción del derecho de información de los socios, ni de ninguna de las otras irregularidades señaladas, o al menos no se ha probado por los recurrentes, máxime cuando consta que se les entregó la documentación necesaria, además de que los apelantes habían formado parte del Consejo de Administración hasta que cesaron voluntariamente a finales del año 2005; situación que les permitía conocer la gestión y las cuentas de la sociedad hasta esa fecha, como sin duda las conocían, y por si no fuera suficiente, en la Junta de 30 de Junio de 2006 se aprobaron las cuentas de los ejercicios 2001 a 2004, que insistimos, ya estaban aprobadas, y además se aprobaron las del ejercicio 2005.

Ciertamente, las impugnaciones referidas al ejercicio y cuentas del año 2005, no están afectadas de caducidad como ocurre con los ejercicios anteriores, pero sí se deben aplicar los mismos criterios anteriores sobre la válida y correcta constitución de la Junta General de socios, siendo necesario que el defecto de constitución se haga valer al comienzo de la reunión y ello no tuvo lugar en el supuesto examinado.

Tampoco es procedente la nulidad de la aprobación de dichas cuentas porque las mismas no eran reflejo fiel del patrimonio de la sociedad, exponiendo una serie de irregularidades, que finalmente fueron recogidas en el informe de auditoría, y ello, porque no existe prueba alguna que acredite dichas irregularidades, entre otras razones porque la prueba pericial de Auditor de Cuentas propuesta en el suplico de la demanda, no se practicó por los honorarios exigidos por el perito, además de que se renunció a dicha prueba por la parte actora. Así mismo, el Auditor que había intervenido no pudo señalar con certeza cual era la situación real y contable de la sociedad, sin perjuicio de que pudiera estar incursa en causa de disolución.

En consecuencia, dadas las características de la sociedad demandada, no era necesario legalmente el informe de auditoría de las cuentas, que los socios eran administradores en el ejercicio 2005 y que la prueba decisiva de carácter pericial sobre las cuentas y situación económica de la sociedad no se llegó a practicar por causa sólo imputable a la parte actora; por tanto, los hechos relativos a estas materias no se han probado.

Finalmente, si todo lo anterior no fuera suficiente, se convocó una nueva Junta General de socios para el 4 de diciembre de 2006, con la finalidad de subsanar los defectos e irregularidades de la Junta de 30 de Junio de 2006, con lo cual cuando se formuló la demanda las pretensiones de la misma carecían de objeto.

En definitiva, y sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al ver desestimadas todas sus pretensiones.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Augusto y DON Bernardo contra la sentencia núm. 149/08 de fecha 29 de diciembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos núm. 465/06 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.