Sentencia Civil Nº 168/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 509/2008 de 12 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00168/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 509 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a doce de marzo de dos mil nueve.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 8/2006 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 6 de COLLADO VILLALBA seguido entre partes, de una como apelantes/apelados D. Lorenzo y Dª Adriana , representados por Gamarra Megías, y de otra, como apelante/apelado SOMMOS CONCEPT S.A., representada por la Procuradora Sra. Berriatua Horta, sobre resolución de contrato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 6 de COLLADO VILLALBA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Mª Rodríguez Jiménez, en nombre y representación de D. Lorenzo y Dña. Adriana , debo declarar y declaro resuelto, por incumplimiento de la demandada, el contrato objeto del presente pleito. Por lo que se refiere a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.". Notificada dicha resolución a las partes, por todas ellas, D. Lorenzo , Dª Adriana y SOMMOS CONCEPT S.A. en concepto de apelantes/apelados se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado de contrario que todas se opusieron entre sí. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de marzo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes procesales del recurso.-

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta que tenía por objeto la resolución del contrato de promesa de compraventa de dos viviendas suscrito en su día entre las partes, dentro de una operación combinada de compraventa de la vivienda de los demandantes por la demandada para unir su parcela a otras colindantes y llevar a cabo la construcción de determinada urbanización, a la que siguió una vez escriturada la anterior compraventa, el otorgamiento de dicho contrato privado de promesa de compraventa, en virtud del cual la demandada se comprometía a vender dos viviendas en dicha urbanización por el precio máximo de 142.439,87 euros, garantizando el cumplimiento del contrato mediante aval por dicho importe, según las cláusulas segunda y tercera del mismo, aportado como documento nº 3 de la demanda; la sentencia estima la resolución del contrato pero no la indemnización de daños y perjuicios solicitada por los demandantes, al considerar que no están acreditados, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

El recurso planteado por la representación procesal de los demandantes, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, que no se articula como tal, esto es, un escrito integrado por el encabezamiento, alegaciones comprensivas de los motivos del recurso y suplico, sino a modo de demanda, recogiendo hechos y fundamentos de derecho, en los siguientes motivos:

1º) Infracción de los artículos 1.451 y 1.124 del CC al no haberse tenido en cuenta que la resolución contractual, en caso de no poder llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, como aquí ha acontecido al realizar la demandada una operación inmobiliaria o promoción de viviendas distinta de la prometida, impidiendo la venta de las viviendas prometidas a los demandantes, debió contener condena de daños y perjuicios que constan acreditados en las actuaciones, según pericial realizada respecto al valor de dos viviendas similares o cantidad garantizada-alegaciones primera y segunda-.

2º) Infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC por incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre el aval prestado por la demandada en cumplimiento de sus obligaciones, según el contrato privado suscrito.

Se solicita la revocación de la sentencia, respecto a los daños y perjuicios interesando la condena dictando otra por la que se estime la cantidad correspondiente a la tasación de las viviendas que debieron venderse, y subsidiariamente la de 142.439,87 euros garantizados mediante el aval mencionado, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias

De contrario se interesó la desestimación del recurso planteado, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la sentencia, considerando que la pretensión subsidiaria es extemporánea, con imposición de costas a la apelante. Se apeló igualmente la sentencia invocando como único motivo la infracción del artículo 1.281 en relación con los artículos 1.261 y 1.451 del CC , al considerar que no existe determinación de la cosa y el precio, no pudiendo desprenderse obligación alguna de dicho documento de promesa de compraventa, con cita de distinta doctrina y jurisprudencia.

De contrario se interesó la desestimación del recurso, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por los demandantes D. Lorenzo y Dª Adriana .- Motivo primero del recurso Infracción de los artículos 1.451 y 1.124 del CC .-

Como se mencionó, se fundamenta en el hecho de no haberse tenido en cuenta que la resolución contractual, en caso de no poder llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, como aquí ha acontecido, al realizar la demandada una operación inmobiliaria o promoción de viviendas distinta de la prometida, impidiendo la venta de las viviendas prometidas a los demandantes, debió contener condena de daños y perjuicios que constan acreditados en las actuaciones. Efectivamente, no se discute por las partes la imposibilidad de cumplir el contrato de promesa suscrito, al no haberse llevado a cabo la construcción de la promoción de viviendas en los términos previstos por parte de la demandada, quien además invoca la nulidad de ese documento, de acuerdo con su recurso, y a quien debe imputarse el incumplimiento del contrato, de acuerdo con la expresada valoración conjunta de toda la prueba practicada. Sentada esta premisa, el artículo 1.124 del CC establece la facultad del perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento de daños y perjuicios, incluyendo los supuestos de cumplimiento imposible como acontece en el presente caso.

Sin embargo, no pueden compartirse los fundamentos de la sentencia de instancia sobre la falta de prueba de los daños y perjuicios que se reclaman, al no haberse tenido en cuenta la cláusula tercera del contrato privado suscrito entre las partes, documento nº 3 de la demanda, al folio 37 de autos, e invocada en la demanda planteada, en donde se establece que como garantía del cumplimiento del acuerdo descrito en la cláusula anterior, donde se recogía el compromiso de venta de dos viviendas por el precio máximo de 142.439,87 euros, y la demandada se comprometía a la entrega a los demandantes de aval bancario por esa cantidad, en plazo no superior a noventa días desde la firma del contrato, como así se llevó a cabo. Por tanto, a dicha cláusula le son de aplicación los efectos y naturaleza previstos en el artículo 1.152 del CC , dado el carácter que viene a establecerse por las partes como garantía o en defecto de cumplimiento, pues como dice la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 "El artículo 1.152 del Código Civil , atribuye a la pena convencional una función liquidatoria de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado. Como puso de relieve la Sentencia de 12 de enero de 1999, con cita de las de 28 de junio de 1991, 7 de marzo de 1992, 12 de abril de 1993, 12 de diciembre de 1996y 8 de junio de 1998 , la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios.

La estimación de esta pretensión no es extemporánea ni supone incongruencia de la sentencia, en relación con las pretensiones deducidas en la demanda, como se alega por la parte apelada1; efectivamente, como se pone de manifiesto en la Sentencia del TS de 18 de Junio de 2.007 , citada, entre otras, por la sentencia de instancia, la problemática suscitada en el motivo se halla relacionada con la exigencia de congruencia de las resoluciones judiciales que resuelven los litigios, y, a este respecto, señala la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2007, con cita de la de 20 de mayo de 1985 , que la congruencia, que exige del Juzgador que se acomode a lo que constituye la esencia de las peticiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, "afecta única y exclusivamente a la conexión fallo-petitum, tomando para ello como punto de partida... los hechos alegados por quienes son parte en el proceso y no las fórmulas o las normas jurídicas que las mismas citen y estimen aplicables"; y que "el Juzgador se encuentra autorizado para aplicar la norma adecuada a los hechos ofrecidos por los litigantes, sin necesidad de acomodación estricta a la literalidad de sus solicitudes". La Sentencia de 5 de octubre de 1.985 precisó que "el juzgador puede, con gran autonomía, aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes" y que "ha de cuidarse también de que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión", pues dicha mutación "no sería procesalmente lícita", ya que llevaría a un "cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa". Finalmente, la sentencia de 9 de marzo de 1.992 , declaró que la calificación jurídica del supuesto "no incide en la sustanciación fáctica de la pretensión, ni altera la causa petendi", sino que se desenvuelve "dentro del margen que, sin cambio de pretensión, admite la regla iura novit curia".

En resumen, la jurisprudencia (Sentencias de 9 de marzo de 1.992 , 17 de octubre de 2.005, 31 de mayo de 2.006 , entre muchas otras) permite que el Tribunal aplique una norma jurídica distinta de la que hubiera sido invocada por el actor al identificar la causa de pedir, entendiendo por tal el conjunto de acontecimientos de la vida en que la pretensión se apoya (Sentencia de 9 de febrero de 1.990 ); o que cambie la calificación de la relación litigiosa (Sentencia de 17 de marzo de 1.998 ); o prescinda del rígido nominalismo del proceso romano, expresado en la "editio actionis" (Sentencia de 18 de abril de 1.995 ). Sin embargo, esa libertad de elección de la norma bajo la que ha de quedar el supuesto de hecho subsumido, como se ha visto, no es absoluta. Antes bien, está limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, como establecen, entre otras muchas, las Sentencias de 6 de abril de 2.005 y 24 de julio de 2.006 , que insisten en que no cabe alterar la "causa petendi", tan relacionada con el principio de contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa. Por ello mismo, para determinar en concreto si la aplicación por el Tribunal de una norma distinta de la invocada por las partes genera o no incongruencia, se han de distinguir los casos en que el supuesto de hecho aportado al proceso coincide con la proposición enunciativa de la norma aplicada (silenciada por las partes), de aquellos otros en los que la coincidencia no se da, pues, en estos últimos, actuar la consecuencia jurídica que contiene el precepto significaría alejarse del fundamento histórico de la causa de pedir y, al fin, tener por fijado un supuesto fáctico distinto, con indefensión para alguno de los litigantes, privado de la facultad de alegar y probar sobre lo que constituye una materia procesalmente nueva, en el sentido de no planteada en el momento oportuno (Sentencia de 20 de febrero de 2.006 ).

En conclusión, si bien la alteración de la causa o razón de pedir invocada, al apartarse el Tribunal de los fundamentos fijados en los escritos básicos de las partes, constituye infracción del artículo 359 de la LEC de 1.881 -218 de la vigente-, pues coloca al litigante perjudicado por el pronunciamiento judicial en una situación prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , dado que le priva de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación, la doctrina de la sustanciación que sigue dicha Sala del Tribunal Supremo en la identificación de aquella causa (causa petendi), permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas "da mihi "factum", dabo tibi ius" y "iura novit curia", bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Como recuerda la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , "son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión".

En el presente caso no se modifican los hechos pues la petición de daños y perjuicios se funda en la existencia del referido contrato, cuya cláusula tercera se transcribe literalmente en la demanda; en el suplico se interesa subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios, que se desglosa en dos conceptos, el daño por incumplimiento del contrato, y lo que denomina la actora , ganancias dejadas de percibir, fijándose respecto de este último criterio, el valor de venta de dos viviendas similares, como consta al folio 16 de autos. En consecuencia, ni se modifican los hechos ni la causa de pedir, que al concederse respecto de dicho contrato y en aplicación de dicha cláusula, es plenamente congruente, habiéndose aplicado dicho artículo 1.152 del CC por razón de ese principio iura novit curia compatible con la congruencia invocada, pues el valor de dichas viviendas, no se constituía en causa de pedir y pretensión esgrimida, sino criterio indemnizatorio, que es cuestión distinta, y que no ha sido estimado, reconduciéndose dicha indemnización al primero de ellos, esto es, el daño por el incumplimiento del contrato, que las propias partes había establecido en esa garantía de cumplimiento mediante el referido aval, y que esta Sala considera procedente, por los fundamentos expuestos.

En consecuencia, debe acogerse la petición subsidiaria de la apelante y estimar su recurso, revocando la sentencia, dictando otra en su lugar por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la demandada al pago de la cantidad reseñada, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, al amparo del artículo 1.108 del CC ., sin especial pronunciamiento en costas, al amparo del artículo 394 de la LEC., siendo innecesario abordar el segundo de los motivos esgrimidos.

TERCERO.- Recurso planteado por la representación procesal de la demandada Sommos Concep S.A.- Infracción del artículo 1.281 en relación con los artículos 1.261 y 1.451 del CC .-

Se considera que no existe determinación de la cosa y el precio, no pudiendo desprenderse obligación alguna de dicho documento de promesa de compraventa, con cita de distinta doctrina y jurisprudencia. Cuestión que debe rechazarse. El referido contrato establece claramente que el objeto de la promesa de compraventa son dos viviendas de dos dormitorios de la nueva promoción, cuyas características se especifican en el anexo 1 del citado contrato, configurándose por tanto como compraventa de cosa futura, conforme a los artículos 1.445, 1.450 y 1451 del CC, perfeccionada por el consentimiento prestado en el contrato reseñado, sin necesidad de sujetarse a requisito de forma o especial alguno, distinto de los requisitos previstos en los preceptos enumerados, dentro de la libertad contractual a que se refiere el artículo 1.278 del mismo Cuerpo legal (S.TS. de 11 de Junio de 1.998 , citando las de 20 de Octubre de 1.990 y 22 de Octubre de 1.992, entre otras); en cuanto al precio, es cierto y determinado, existiendo ese punto de referencia mínimo al que se refiere la doctrina y jurisprudencia, cual es el importe máximo fijado en el contrato que sería abonado por la referidas viviendas, y que no se exige sea fijado cuantitativamente en el momento del negocio jurídico celebrado, sino en el desarrollo de ese negocio contractual (SS.TS de 16 de Junio de 1.995 y 14 de Marzo de 2.000 , entre otras.).

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

La estimación del recurso planteado por los demandantes, comporta la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes; la desestimación del recurso de la demandada, supone la imposición de costas respecto de la actora, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos estimar el recurso interpuesto por D. Lorenzo y Dª Adriana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Collado Villalba en fecha 19 de febrero de 2008 , revocando la misma, dictando otra en su lugar por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta, condenando a la demandada Sommos Concep S.A. al pago de la cantidad reseñada de 142.439,87 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

2º) Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Sommos Concept S.A., con imposición de costas causadas a la parte apelada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.