Sentencia Civil Nº 168/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 694/2008 de 27 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00168/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 694 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 890/2005, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 694/2008, en los que aparecen como parte apelante D. Everardo y Dña. Flor , representados por el procurador D. FLORENCIO ARÁEZ MARTÍNEZ, en esta alzada, y SIERRAGRES, S.A., representada por la procuradora Dña. CAYETANA ZULUETA LUCHSINGER, en esta alzada, y como apelado MATERIALES RUEDA, S.L., representada por la procuradora Dña. MARÍA IRENE ARNÉS BUENO, en esta alzada, formulando apelantes y apelados oposición a los diferentes recursos, sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo (Madrid), en fecha 10 de abril de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDOSE PARCIALMETNE LA DEMANDA interpuesta por Dº Everardo y Dª Flor contra MATERIALES RUECA SL y SIERRAGRES SA, DEBO CONDENAR Y CONDENO A SIERRAGRES SA A ABONAR A LOS ACTORES la suma de OCHO MIL CIENTO SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (8.106,69 euros), mas los intereses legales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A MATERIALES RUEDA SL de las pretensiones formuladas contra ellos, imponiéndose a los actores el pago de las costas causadas en la instancia.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte apelante D. Everardo y Dña. Flor , y SIERRAGRES, S.A., oponiéndose la parte D. Everardo y Dña. Flor al recurso de la parte SIERRAGRES, S.A., oponiéndose además la parte apelada MATERIALES RUEDA, S.L. al recurso de la parte apelante D. Everardo y Dña. Flor , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. Don Everardo y doña Flor presentaron demanda en reclamación de 11.580,98 € contra la MATERIALES RUEDA S.A. y SIERRAGRES S.A., en la que manifestaron que, con el fin de acondicionar su vivienda, encargaron a la demandada Materiales Rueda S. L. la realización de la obra consistente en la colocación del suelo de las terrazas y escaleras exteriores de la vivienda, trabajos para los que la demandada suministraría ciento setenta y siete metros cuadrados y doscientos sesenta y dos peldaños de suelo rústico de exterior, modelo Peñarroya, que fue el material, fabricado por la empresa Sierragres S.A., elegido por los actores entre los que comercializaba la demandada, realizándose la obra durante los meses de julio y agosto de 2001.

Entre los meses de diciembre de 2001 y febrero de 2002 se producen roturas generalizadas de las baldosas, presentando reclamación a Materiales Rueda, quien tras recibir nuevas baldosas de la fabricante, las sustituyó durante los meses de mayo a junio de 2002. Nuevamente entre los meses de diciembre de 2002 a febrero de 2003 se produce semejantes desperfectos, sustituyéndose, de nuevo y por el mismo procedimiento, las baldosas en el mes de junio de ese mismo año.

Entre los meses de diciembre de 2003 y febrero de 2004 se producen nuevos desperfectos en los suelos, aunque no fueron tan importantes como en años anteriores, pero en el próximo invierno, se producen roturas generalizadas, dejando el suelo en un estado lamentable que, incluso, impide caminar por el mismo, presentándose una nueva reclamación a las empresas en las que se solicitaba la resolución del contrato y que se le abonasen los gastos necesarios para la sustitución del pavimento que resultaba inapropiado( 11.580,98 €), a la que no contestó la empresa vendedora del material mientras que la empresa fabricante se limitó a indicar que en el proceso de fabricación, distribución y comercialización se han observado todas las disposiciones vigentes en materia de consumidores y usuarios, estando además SIERRAGRES en posesión del certificado de calidad emitido por la entidad AENOR y que las baldosas y pavimentos fabricados cumplen con los índices de calidad y resistencia que le son aplicables.

A la demanda acompañó un informe pericial que, en sus conclusiones, indica que "los desperfectos que aparecen en el pavimento se deben a lesiones físico- químicas no mecánicas de localización superficial, con erosiones físicas a causa del agua y cambios de temperatura(meteorización) y erosiones químicas (costas, picaduras y ampollas), con eflorescencias o cristalizaciones productos de las sales solubles, entendiendo erosión como destrucción o alteración de la superficie de los materiales que constituyen la capa exterior como consecuencia de la acción conjunta de diversos agentes exteriores y de las características físico-químicas de los propios materiales", añadiendo que, aunque "en la ficha de las características técnicas de las baldosas, se comprueba que el material cumple con las condiciones mínimas exigidas por en las normas UNE o 1SO, pudieran existir losetas defectuosas en las partidas colocadas, o que tengan una mala respuesta a las extremas alteraciones de temperatura en la zona climática de la sierra de Madrid, así como una ejecución con un mortero rejuntado no adecuado de cemento, arena y agua sin aditivos y con sales solubles".

SEGUNDO. La sociedad limitada se opuso a la demanda, alegando fundamentalmente su falta de legitimación pasiva ya que se había limitado a suministrar las baldosas que le encargaron y a transmitir las quejas que se le presentaban al fabricante, sin que se hubiera ocupado de la instalación de las baldosas ni de las sustituciones que se fueron realizando durante las incidencias que surgieron durantes los años posteriores a su colocación, por lo que no puede exigírsele ningún tipo de responsabilidad por vender un producto que cumple con todos los controles de calidad y está adaptado a las más estrictas normativas de calidad y control.

Por su parte, la sociedad anónima SIERRAGRES alegó su falta de legitimación pasiva en función de la acción ejercitada, pues la actora pretende el resarcimiento por la vía de las acciones previstas en la Ley 22/1994 de Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos, que recoge la responsabilidad que se derive por la utilización de productos defectuosos, en concreto los daños causados a las personas o cosas distintas del propio producto defectuoso, y en este caso los supuestos daños solo se han producido en el material fabricado por la demandada.

Sobre el fondo del asunto y tras reconocer que, como deferencia comercial con Materiales Rueda, se hicieron las sustituciones a las que alude el demandante , mantiene que se han respetado en el proceso de fabricación y comercialización del producto las disposiciones vigentes en materia de calidad industrial, que las baldosas y pavimentos fabricados y suministrados cumplen con los índices de calidad y resistencia que le son aplicables y cuyas especificaciones técnicas vienen determinadas reglamentariamente, y a tal fin AENOR ha elaborado la norma denominada UNE-EN ISO 10554, vigente desde el año 1997, cuyo cometido es determinar la resistencia a la helada de las baldosas cerámicas, aportando distintas pruebas de ensayo sobre muestras realizadas en laboratorios de las que resulta que el producto reúne las condiciones exigidas administrativamente. En definitiva solo pueden deberse a la existencia de temperaturas extremas imprevisibles, que deben calificarse como un supuesto de fuerza mayor o a un defecto en el Proyecto de Construcción al que es ajeno el fabricante.

Por último, alegó que la acción ejercitada estaría prescrita al haber transcurrido, desde que aparecieron los desperfectos hasta que se le presentó una reclamación directa, un plazo mayor que el fijado por la ley invocada por la actora, que es de tres años.

TERCERO. La sentencia de instancia, aplicando el principio "iura novit curia", que viene recogido en el apartado segundo del artículo 218.1 de la LEC al disponer que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir, ...resolverá conforme a las normas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los demandantes", consideró que en función de los hechos alegados y la causa de pedir invocada no era aplicable la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, sino la General de Defensa de Consumidores y Usuarios, especialmente su artículo 25 que indica que "el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente y 27 que señala que " con carácter general, y sin perjuicio de lo que resulte más favorable al consumidor o usuario, en virtud de otras disposiciones o acuerdos convencionales, regirán los siguientes criterios en materia de responsabilidad: a) El fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responde del origen identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan".

En función de tales preceptos y atendiendo al informe pericial aportado al procedimiento donde se reconocía que las baldosas suministradas por Sierragres eran defectuosas y a las aclaraciones del perito en el acto del juicio, donde fijo que se podía distribuir la responsabilidad por estos hechos imputando un treinta por ciento a la mala colocación de las baldosas y un setenta por ciento por los defectos de las mismas, condenó a la sociedad a abonar la suma de 8.106,69, que se corresponde con el setenta por ciento de la reclamación, más los intereses legales, absolviendo, por el contrario, a la sociedad vendedora de la acción ejercitada contra la misma, con expresa condena en costas al actor, al considerar que había quedado acreditado que tal empresa no había intervenido en la colocación de las baldosas ni en su sustitución y que la mera venta de las mismas no le debía hacer responsable de estos hechos.

CUARTO. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación que debemos analizar en esta segunda instancia, tanto por la parte demandante como por la fabricante de las baldosas, solicitando la actora que se revocase el pronunciamiento referente al pago de las costas procesales ya que se aprecian la concurrencia de serias dudas de derecho que deben conducir a la no aplicación en esta materia del principio de vencimiento objetivo.

Por su parte la sociedad anónima SIERRAGRES, presentó diversos motivos para solicitar la revocación de la sentencia, en concreto:

Prescripción de la acción de indemnización por daños y perjuicios del artículo 25 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, en cuanto al no determinarse el plazo de prescripción en la citada ley debe entenderse que el mismo debe regularse por las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, ya que ningún vinculo contractual vinculaba a la sociedad con el actor, entendiendo que el mismo transcurrió desde que

Inaplicabilidad de la Ley aplicada por la sentencia por no ser consumidor el demandante ya que el actor no solo tenía la consideración de promotor y propietario de la obra, sino que fue el constructor tal como reconoció en su declaración en el juicio oral, por lo que la acción debe analizarse bajo las condiciones establecidas en la Ley 38/1999 de la Ordenación a la Edificación, de la que se deriva la ausencia de responsabilidad del fabricante ya que es el constructor es el que debe responder de estos hechos, pues el artículo 17.6, párrafo tercero de la misma indica que "el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos y aceptados por el".

Ausencia de responsabilidad en todo caso del la empresa fabricante por inexistencia de causa eficiente y de nexo causal respecto al daño producido. Así nunca se ha suministrado baldosas de calidad distinta a las descritas en las especificaciones técnicas, encontrándonos con una mala elección de las baldosas en función del uso a que van a ir destinadas, lo que viene refrendado por el propio perito de la demandante, que consideró muy arriesgado usar baldosas de hasta un 3 por ciento de absorción de agua en el lugar donde se colocaron. Igualmente el perito no se ha pronunciado en términos inequívocos de la

QUINTO. Si vemos los preceptos aplicados por la propia sentencia de instancia para fundamentar la condena y en especial el artículo 27 a) de la Ley 26/1984 de 19 de julio , que indica que "el fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responde del origen identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan", comprenderemos que existen serias dudas de derecho, ya que no solo se hace responsable al fabricante sino también al vendedor. Es evidente que, como no ha sido apelada en este punto la sentencia, no podemos extender la responsabilidad a la sociedad limitada Materiales Rueda, pero lo que es indudable es que existe una cierta complejidad jurídica que debe conducir a que no se aplique de modo automático el principio objetivo del vencimiento, tal como se ha hecho en la sentencia de instancia.

SEXTO. Aunque podríamos entender que la ausencia de regulación del plazo de prescripción en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios no debe llevarnos al artículo 1968 del CC sino al artículo 1964 del CC que indica "que las acciones que no tengan señalado plazo especial prescriben a los quince años", lo que es indudable es que solamente podemos comenzar el computo del plazo desde que se manifestaron de un modo definitivo los daños sin que pueda hacerse, como pretende la demandada, en el momento en que aparecieron los primeros daños sino cuando se han consolidado los mismos, lo que es acorde con una uniforme doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 , 25 de junio de 1990 , 15 y 20 de marzo y 24 de mayo de 1993, entre otras) que indica que "cuando se trata de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción de la acción no se inicia ("dies a quo") hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese "definitivo resultado" que, en relación con el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección" (Sentencia de 25 de junio de 1990 ).

Así pues si fue durante el invierno 2004-2005 cuando se consolidaron los daños y los actores reclamaron al fabricante en el mes de julio de ese mismo año, documento de la demanda, debemos concluir diciendo que no había transcurrido el plazo del año que la demandada defiende aplicable a este supuesto.

SÉPTIMO. No podemos admitir que no estamos ante un consumidor y que, por ello, la legislación aplicada por la sentencia de instancia sea indebida, pues bien tengamos en cuenta la definición de la Ley General de Consumidores o Usuarios de 19 de julio de 1984 que en su artículo indica que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden", o la nueva definición introducida por la Ley de 16 de noviembre de 2007 que señala que " son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", es evidente que los demandantes que adquirieron las baldosas para colocarlas en el exterior de su vivienda debe tener tal calificación.

Como, entre las posibles acciones que el ordenamiento jurídico permite ejercitar al perjudicado ante la situación producida, los demandantes han elegido dirigirse contra el fabricante y contra el vendedor, no podemos hacer ninguna observación ni analizar la situación bajo la perspectiva de la Ley de Ordenación de la Edificación, como pretende el apelante, sino exclusivamente comprobar que concurran los presupuestos fijados por la norma invocada para atender a la reclamación presentada.

OCTAVO. No podemos aceptar las alegaciones del apelante sobre la idoneidad del material, pues claramente indicó el perito que fueron defectos de las baldosas los que, en conjunción con su irregular colocación, los que han motivada la situación en que se encuentra el pavimento exterior de la vivienda de los actores. El que se presenten distintos ensayos realizados en laboratorios no puede darnos una respuesta definitiva, ya que no se ha realizado sobre las baldosas que fueron suministradas sino sobre otras distintas, como señala el perito designado por los demandados, el ingeniero industrial don Juan Manuel , estas pruebas no son definitivas sino orientativas ya que "los ensayos normalizados son diseñados para simular condiciones reales en el laboratorio y en un periodo corto de tiempo, pero no pueden cubrir todas las situaciones climáticas" y además las especificaciones técnicas que se indican por el fabricante respecto a las baldosas Peñarroya, que fueron las que se colocaron en el exterior de la vivienda de los actores, no se ajustan al resultado de los ensayos realizados, pues en las pruebas practicadas se indica que la absorción de agua de las baldosas, elemento muy relevante en sitios donde se producen fuertes heladas, llegaba hasta un cinco por ciento y que nunca bajaba del 4,5( ver folios 114 y 115), mientras que en la oferta del fabricante se alude a que tiene una absorción aproximada del 3 por ciento.

Si se hubiera limitado a solicitar la devolución del precio pagado por las baldosas que han resultado inidóneas para el fin destinado, no tendríamos duda de que la demanda debía prosperar, pero se ha añadido el coste de reposición de una nueva solería y, para ello, debemos valorar otros elementos. Aunque el perito designado por los demandantes, en sus conclusiones, indico que podían existir losetas defectuosas en la partida colocada o que tengan una mala respuesta a las extremas temperaturas de la Sierra de Madrid, no debemos olvidar que el mismo en el acto del juicio indicó que la elección de una baldosa con esa absorción de agua para ese sitio era muy arriesgada, y como de tal elección, que no sabemos si se tomó por decisión de los propios demandantes, por indicaciones de los técnicos que construyeron la vivienda o por consejo de la empresa vendedora, fue en todo caso ajena la sociedad fabricante, entendemos que debemos reducir la indemnización solicitada en la demanda en un veinte por ciento, ya que aunque se trata de unas baldosas de exterior no podemos ignorar que el que las adquiera debe valorar si es adecuada a las condiciones climáticas del lugar donde se van a instalar, lo que no consideró el propio perito que indicó que aconsejaría un solado de piedra o unos porcelanatos y nunca un material como ante el que nos encontramos.

NOVENO. No debe hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas procesales de esta segunda instancia al haberse estimado, aun de modo parcial, el recurso de apelación formulado por la parte demandada y de modo íntegro el presentado por los actores (artículo 398. 2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar en su integridad el recurso de apelación formulado por don Everardo y doña Flor , que vienen representados ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Florencio Aráez Martínez contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Colmenar Viejo en los autos de juicio ordinario nº 890/2005, y en consecuencia, revocamos el pronunciamiento de instancia en el que se le imponía el pago de las costas procesales causadas por la sociedad limitada MATERIALES RUEDA en la primera instancia, acordando que no debe hacerse pronunciamiento expreso al respecto.

Por otro lado, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la sociedad anónima SIERRAGRES, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, debemos revocar y revocamos la misma, y, en consecuencia, reducimos la condena impuesta a la misma a la cantidad de 5.790,49 euros, manteniendo el pronunciamiento en materia de intereses, que deberán computarse desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas procesales causadas en esta primera instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.