Sentencia Civil Nº 168/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 262/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00168/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7004351 /2008

RECURSO DE APELACION 262 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 279 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 83 de MADRID

De: BANCO GUIPUZCOANO S.A.

Procurador: ANA LAZARO GOGORZA

Contra: María Virtudes

Procurador: MARIA SONIA POSAC RIBERA

Ponente: ILMA. SRA. Dª.MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

SENTENCIA Nº

Magistrados:

ILMO. SR. D.ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. Dª.CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLE

ILMA. SRA. Dª.MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid a treinta de abril de dos mil nueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Verbal nº 279/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.83 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante BANCO GUIPUZCOANO S.A., representado por la Procuradora Sr. Ana Lázaro Gogorza, y de otra, como demandada-apelada Doña María Virtudes , representada por la Procuradora Sra. María Sonia Posac Ribera.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, en fecha 9 de octubre de 2007, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de BANCO GUIPUZCOANO contra Dª María Virtudes debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

b) Imponer a la demandante el pago de las costas procesales ocasionadas a la demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de abril de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten en lo pertinente los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal nº 279/2007, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid seguidos a instancias de Banco Guipuzcoano S.A. contra Dª María Virtudes , sobre reclamación de 2.231,39 ?, derivados de contrato de cuenta corriente suscrito entre las partes, y en concepto de saldo deudor por disposiciones de la tarjeta de débito asociada a la cuenta nº NUM000 .

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que ella no ha sacado dinero con la tarjeta ni tampoco nadie con su autorización, que la tarjeta le fue sustraída a su marido quien presentó la correspondiente denuncia ante la comisaría de policía y que además a fecha 28-3-06 el saldo de la cuenta era cero, por lo que no pudo generarse saldo deudor alguno. Además los intereses reclamados al tipo del 29% anual son usurarios y deben moderarse.

La sentencia desestima la demanda y contra ella se interpone por la parte actora recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba que concreta en lo siguiente:

--que en el contrato sólo figura la firma de Dª María Virtudes , sin que su marido sea cliente ni por tanto haya contratado servicio alguno con el Banco ni como autorizado ni como titular. Y partiendo de ello, queda probada la falta de diligencia de la demandada en la custodia de la tarjeta, dado que su marido en el momento del extravío portaba una tarjeta que no era suya, no estaba a su nombre ni podía utilizar.

--La denuncia no tiene valor probatorio, dado que carece de relación con la tarjeta de Dª María Virtudes , y no se especifica qué tipo de tarjeta es o que Banco es el emisor, estando además realizada por alguien que no es cliente del Banco.

--Que el Banco ha concedido una tarjeta de débito a la demandada, no de crédito, y los movimientos en cuenta al "DEBE", cuya deuda se reclama, están causados en fechas comprendidas entre el 28 de marzo y el 3 de abril de 2006, o sea anteriores a la fecha en que se dice producida la sustracción, que es el 4 de abril de ese año.

--Procede aplicar la prueba de presunciones, para partiendo de unos hechos acreditados, los ya mencionados, tener por probado la responsabilidad de la demandada de la deuda que se le reclama.

Termina solicitando que se reponga la sentencia de primera instancia y se condene a la demandada a que pague 2.231 ,39 ?, "mas intereses legales".

Por su parte Dª María Virtudes se opone al recurso solicitando se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- El recurso no ha de prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (STS 11 de febrero de 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (STS 5 de febrero de 1994 ).

Como ya se dijo por este mismo tribunal, en sentencia de fecha 17-3-2008,(recurso de apelación nº 558/2007 ) "habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS 15-II-1999 EDJ 1999/563 y 26-I-1998 EDJ 1998/66, por todas ).

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable".

Circunstancias, todas ellas, que no concurren en el supuesto que ahora se enjuicia, donde expresamente el Juzgador a quo razona, acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables) que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem.

Mantiene la apelante que en el contrato sólo aparece la firma de Dª María Virtudes , no pudiendo por tanto su marido utilizar ni estar en posesión de tarjeta alguna. Sin embargo en los documentos contractuales aportados, en los que aparece como titular Dª María Virtudes , consta claramente que D. Jose María está autorizado en la cuenta corriente nº NUM000 y como primer titular en la nº NUM001 , teniendo ambos disponibilidad indistinta. Carece en consecuencia de apoyo el argumento de la entidad bancaria, así como el relativo a la denuncia efectuada por D. Jose María (al folio 52), que sí indica el tipo de tarjeta que es y el Banco emisor, así como que está a su nombre y el número de la misma. Luego no se ha producido error en la valoración de la prueba.

Dicha denuncia se realiza en comisaría el 11-4-06, y relata la sustracción que se dice producida el 4 de ese mes, pero ya explica el denunciante, D. Jose María , que declara como testigo, que lo comunicó al Banco primero, y por indicación de este luego puso la denuncia, siendo convincente la explicación de que se apercibió de la desaparición de la tarjeta el día 4, cuando estaba en la gasolinera, y llamó para que se la bloquearan, por lo que la sustracción bien pudo producirse unos días antes, el 29 de marzo, que es cuando empieza a existir saldo deudor, ya que el día anterior había dejado a cero el saldo de la cuenta, como así consta en los extractos aportados tanto por el Banco como por la demandada. Luego no se acredita negligencia alguna en la custodia de la tarjeta, ni que el denunciante o la demandada conociesen la sustracción de la tarjeta antes de la fecha en que anula la misma, tal como se ha relatado, negligencia que no puede derivarse sin más del hecho de que la primera disposición de dinero fraudulenta se hiciera seis días antes (el 29 de marzo) de la anulación (4 de abril ), decayendo en consecuencia los dos primeros motivos del recurso.

En este sentido, la Sentencia de la Sección 12ª de la AP de Madrid, de fecha 6-10-2004 (EDJ 2004/ 228375 ), argumenta que es a la entidad bancaria al que corresponde probar la negligencia de la contraria, "según resulta del artículo 217 LEC y tal y como la doctrina de la Audiencias Provinciales indica (SAP Málaga de 23 julio 2002 EDJ 2002/64283, Baleares de 17 julio 2002 EDJ 2002/46364 , Barcelona de 8 julio 2002 , entre otras), y así el hecho de no percatarse de la sustracción, que no consta se produjese en términos tales que hubiese de ser apercibida por la actora de forma inmediata, no se pude reputar negligente, ya que el deber de custodia de la tarjeta no puede ir tan lejos como para obligar al titular de la misma a comprobar con periodicidad determinada si se encuentra o no en su poder la tarjeta, ya que en principio no hay por qué pensar ordinariamente que se ha extraviado una tarjeta de crédito, de tal manera que la tardanza en comunicar la desaparición será reveladora de negligencia cuando se haya omitido hacerlo de forma inmediata una vez conocida la desaparición de la misma".

Por su parte la SAP de Baleares, sec. 4ª, de fecha 16-10-2007, nº 426/2007 (EDJ 2007/293374 ) dice: "El artículo 1.104 del Código Civil establece como módulo de diligencia el que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, que la doctrina considera diligencia de un buen padre de familia, y, en el caso que nos ocupa, incumbe al titular de la tarjeta un deber de custodia pactado expresamente en el contrato de emisión en el sentido de comunicar con celeridad a la entidad bancaria la pérdida o sustracción de la tarjeta; pero...sería exagerado pretender que el titular comprobase cada hora del día si ha extraviado o le ha sido sustraída una tarjeta de crédito, no constando en el caso enjuiciado indicio alguno que haga suponer una demora en la comunicación tras el efectivo conocimiento de la pérdida o sustracción...En tales circunstancias, la demora denunciada en autos, ascendente a 18 días en apercibirse de la sustracción o pérdida de la tarjeta, no se considera de entidad para generar responsabilidad en el titular de la misma (...)".

Negligencia que, como se ha dicho, no se considera en este caso acreditada, sino que, al contrario, la parte acreditada actuó con la diligencia que es exigible al cliente, en cuanto puso en conocimiento del Banco la sustracción de la tarjeta (que no se niega por el apelante), correspondiendo a la entidad bancaria asumir los riesgos que conlleva la tarjeta en sí porque ella se lleva los beneficios consistentes en las comisiones de uso, mantenimiento, recargos, intereses, reducción de volumen de trabajo a su personal, fidelización de la clientela, etc. (SAP Almería, sec. 3ª, de 15-9-2006, EDJ 2006/382108 ).

TERCERO.- Efectivamente lo concertado fue tarjeta de débito (lo dice el propio Banco), no de crédito, por lo que, y puesto que el cargo es automático en la cuenta, no debe permitir cargos ni obtener dinero si no hay saldo suficiente en ese momento en la cuenta. Por su parte la tarjeta de crédito permite gastos aunque no haya saldo en la cuenta, liquidándose periódicamente y teniendo un límite de crédito máximo por encima del cual no admite cargos. En este caso cuando se realiza la primera disposición reclamada es el 29 de marzo de 2006 , y en esa fecha no había saldo disponible en la cuenta, con lo que no se explica, salvo un fallo del sistema que debe soportar el Banco, que se permitiera seguir disponiendo de ella y llegar así al saldo deudor objeto de la pleito. Por otro lado tampoco justifica el Banco suficientemente de donde proceden los cargos reclamados, como acertadamente dice la sentencia de instancia.

Las condiciones particulares del contrato de tarjeta de crédito-débito (a los folios 100 y ss), permite que el titular de la cuenta solicite tarjeta a nombre de personas autorizadas. Además habla de que habrá negligencia en la conservación de la tarjeta si no se notifica al Banco inmediatamente en caso de pérdida o sustracción, y aquí no consta que no se hiciera en el mismo momento en que D. Jose María se dio cuenta de la desaparición de la tarjeta, o sea el 4-4-06, y así debió ser pues las disposiciones que se reclaman son precisamente las efectuadas hasta ese día y desde el 29 de marzo , con lo que la sustracción o pérdida fue 7 días antes, tiempo que no se considera excesivo.

Por todo lo anterior procede desestimar el recurso de apelación, y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Las costas de este recurso se imponen al apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Guipuzcoano S.A. contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid, de fecha 9 de octubre de 2007 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a