Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 82/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 168

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cuatro de Sanlúcar de Barrameda.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 390/2008.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 82/2010.

En Cádiz a veintiuno de mayo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº. 390/2008 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Leonardo , representado por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendido por el Letrado Don Juan Moreira Pérez, siendo parte apelada la entidad Promociones Bonanza 2000 S.L., representada por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendida por el Letrado Don Fermín Vázquez y Vieyra de Abreu.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 11 de septiembre de 2009 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad Promociones Bonanza 2000 S.L. contra D. Armando y, en consecuencia, condeno al demandado a cumplir en sus propios términos la obligación asumida en la estipulación segunda de la escritura pública de fecha 27 de diciembre de 2006 y por ende, a entregar al actor dentro del plazo de treinta días a contar desde la firmeza de la sentencia la vivienda sita en esta ciudad en CALLE000 núm. NUM000 y a que la deje libre y a la entera disposición del actor, con apercibimiento de lanzamiento a su costa si no lo verificara.

Desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de D. Armando contra la entidad Promociones Bonanza 2000 S.L. y, en consecuencia, declaro no haber lugar a los pedimentos interesados en su suplico.

Las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada y actora reconvencional en los términos expuestos en el art. 36.2 de la Ley de Asistenta jurídica gratuita".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Armando fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. Se propuso prueba que fue inadmitida. Fue solicitado del Juzgado a quo el CD de la vista y enviado, comprobándose que carecía de sonido, siendo informado por el Juzgado a quo que no era posible su recuperación. Se dio traslado a las partes, solicitando la apelante nulidad de actuaciones, después de que diera traslado a la contraria. En el día de la fecha se ha procedido a la deliberación y votación.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En su escrito de interposición del recurso de apelación el demandado reconviniente solicita la revocación de la Sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la contraria, haciendo descansar los motivos de impugnación en la necesidad de practicar pericial judicial, como interesó en la audiencia previa, que desvirtuaría, a su juicio, lo sostenido por el perito de parte Sr. Julio y por el albañil Don Tomás , pretensiones a las que se opone la parte apelada.

Esta Sala, ante la falta de grabación sonora del CD de la vista, dio traslado a las partes a efecto de posible nulidad de actuaciones, que interesó la parte recurrente.

No obstante, dado el contenido del escrito de interposición del recurso, que es al que en esta alzada ha de dársele respuesta, así como al del Acta de la vista manuscrita, en donde el perito Don. Julio ratificó su informe, reconociendo las fotografías que se le exhibían, ratificación de éstas últimas que igualmente realizó el Sr. Tomás , que entendamos, reconsiderando nuestra alegación de posible nulidad, que sea suficiente lo actuado para dar respuesta al recurso, por no causarle indefensión a la parte apelante dados los motivos de impugnación hechos.

Ya en la audiencia previa, que no en su escrito de contestación de la demanda y demanda reconvencional, donde no se anunció como tampoco previamente a dicha diligencia, la parte recurrente solicitó la práctica de prueba pericial judicial, a designar por el Juzgado, destacando que existía justicia gratuita, pidiéndose informe ( de manera imprecisa ), a la vista del aportado de contrario en su contestación a la reconvención. Dicha prueba pericial fue rechazada por razones de índole procesal, recurriendo en reposición, declarada improcedente.

En esta alzada y por los mismos motivos de la instancia, rechazamos la prueba por considerarla extemporánea y vaga en su formulación, con fundamento en los artículos 336, 337 y 338.2 de la LEC, a los que añadimos los artículos 339 y 426 de la misma. El Auto en el que recayó la Resolución denegatoria, de 17 de marzo de 2010 , fue notificado, vía fax a la Procuradora del apelante como consta, sin que se recurriera. El Letrado de la misma, Don Juan Moreira Pérez, que ya lo fue en la instancia y que había interesado ser sustituido por Letrado de turno de oficio, siendo quien preparó e interpuso recurso de apelación contra la Sentencia, solicitó en la alzada se le tuviera como tal en escrito por él firmado el 5 de marzo de 2010, teniendo entrada en esta Audiencia el 9 de abril pasado, solicitando se designara Procurador de oficio, a lo que se accedió, sin que se hubiera hecho alegación alguna por la inadmisión de la prueba solicitada.

SEGUNDO.- Con los antecedentes expuestos debemos entrar en los motivos de impugnación invocados.

La actora, con fundamento en la escritura pública de 27 de diciembre de 2006 suscrita con el demandado, Don Leonardo , convino con el mismo la resolución del contrato de arrendamiento y compraventa de usufructo de la vivienda sita en Sanlúcar de Barrameda, en CALLE000 nº. NUM001 , hoy NUM000 , y la entrega por la apelada al apelante de 9.000 euros, la mitad en el acto de la firma de la escritura y la otra mitad coincidiendo con el desalojo y entrega de las llaves de la vivienda de dicha finca a la demandante, y ésta última, Promociones Bonanza 2000 S.L., se obligaba a poner a disposición y adquirir para el demandado el derecho de usufructo sobre la vivienda de CALLE000 nº. NUM002 - NUM003 . En dicha escritura, asimismo, la actora se comprometía a acometer en la vivienda última obras de reparación consistentes en: cambio de la solería de la vivienda, alicatado de un metro y medio de altura en cocina y baño, instalación de termo, colocación de tres puertas, en baño, cocina y dormitorio, apertura de hueco en la cocina y colocación en el mismo hueco de una ventana de 1m x 0,30 cms. y recogida de goteras. Adjuntaba con su demanda informe del arquitecto Don Julio de rehabilitación de dicha vivienda que cumplía a su juicio las condiciones de solidez y seguridad, salvo vicios ocultos, para ser habitada, adjuntándose fotografías de las viviendas referidas. La actora, con estos fundamentos, suplicaba se condenara al demandado al cumplimiento de lo convenido.

En su contestación a la demanda el Sr. Leonardo argumentó que las obras de reparación reseñadas eran insuficientes, haciendo suyo el documento nº. 5 de la demanda ( carta enviada a la actora ), en donde hacía constar, concretamente, que los techos de la vivienda que iba a ocupar sufrían el deterioro del tiempo y la falta de atención, que existían humedades serias, entendiendo, a su juicio, que temía que estuviera afectada la estructura, no reuniendo la cocina las condiciones que pactaron. Por vía reconvencional suplicó que la actora ejecutara las obras detalladas en referida escritura pública de 27 de diciembre de 2006, así como cuantos actos y otorgamientos fueran precisos para la transmisión efectuada a favor del reconviniente, debiendo abonarle la mitad de lo que restaba según escritura, sin mencionar práctica de prueba pericial alguna.

Al contestar a la reconvención la actora principal adjuntó informe del arquitecto Sr. Julio , ampliatorio al inicial, dando cuenta del cumplimiento de lo acordado en la escritura en la vivienda a ocupar por el demandado, con la única salvedad de no haber sido posible abrir el hueco de ventana de la cocina de 1,00 x 0,30 cms. por impedirlo la propiedad de la finca colindante, habiéndose sustituido por ventilación e iluminación cenital, siendo colocada una ventana no practicable de pavés traslúcido de 0,80 x 0,20 cms., autorizado por el propietario contiguo. La visita del técnico se realizó el 28 de noviembre de 2008, hallando la vivienda en perfecto uso.

El Juez a quo analiza en el Fundamento Jurídico Segundo de su Sentencia la prueba practicada destacando que las quejas del demandado estaban en la solución de la cocina, que presentaba goteras. Las fotografías incorporadas no reflejan dichas goteras y la solución dada en cuanto a apertura de hueco y ventilación, por oposición del colindante a lo estipulado, entendemos que constituye un cambio obligado pero no sustancial (hay luz y ventilación ).Si dicha condiciones de habitabilidad y realización de obras son ratificadas por el perito referido y por el albañil de la obra, sin que la parte demandada , a quien correspondía la prueba conforme al artículo 217 de la LEC , haya probado lo contrario, que la resolución de instancia deba ser confirmada por sus propios y aceptados fundamentos en lo que respecta a la demanda principal.

Como se interpuso demanda reconvencional en la que el recurrente solicitó, por un lado, la realización de las obras que decía, relacionadas en la escritura de resolución ( las que por estimación de la demanda no proceden) y, por otro lado, la reclamación de cantidad de 4.500 euros, si hemos de efectuar pronunciamiento sobre esta última petición al solicitar en su recurso la estimación total de su reconvención.

El Juez a quo denegó la indemnización porque entendía que estaba condicionada al desalojo y entrega de las llaves de la vivienda cuya resolución se acordaba por el recurrente, no teniendo derecho al abono hasta que fuera efectivo dicho desalojo. En esta alzada consideramos que habiéndose resuelto ya que procede el desalojo y el plazo, la obligación simultánea de la contraria es entregar la cantidad, considerándose por ello cumplida la condición con esta Resolución, por lo que procede estimar parcialmente la reconvención.

TERCERO.-.- Las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo que atañe a la pretensión principal, no haciéndose especial imposición de las de la alzada respecto de las devengadas por el recurso en lo referente a la demanda reconvencional, en consonancia con el artículo 398.2 de dicha Ley , como igualmente tampoco procede la especial imposición de las de la instancia, según lo previsto en el artículo 394.2 de repetida Ley de Enjuiciar .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Leonardo contra la Sentencia de 11 de septiembre de 2009 dictada por el Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cuatro de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio Ordinario Nº. 390/2008, CONFIRMANDO la misma en lo que atañe a la pretensión principal.

SEGUNDO.- ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por referido apelante en lo atinente a la demanda reconvencional, REVOCANDO parcialmente la Sentencia en el pronunciamiento de dicha demanda, en cuanto a estimar que Promociones Bonanza 2000 S.L. habrá de indemnizar a Don Armando simultáneamente al desalojo de la vivienda acordada en la cantidad de cuatro mil quinientos euros, desestimando las demás pretensiones deducidas en dicha demanda reconvencional y sin hacer especial imposición de las costas de la reconvención en la instancia.

TERCERO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada en lo atinente a la demanda principal y no se hace especial imposición de las relativas a la demanda reconvencional.

Llévese testimonio de la presente al Rollo de Sala y notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso, excepto el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.