Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1047/2010 de 08 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00168/2010

Rollo de Apelación Civil: 1047/10

Autos: Procedimiento Ordinario nº 276/07

Juzgado: 1ª Instancia nº 2 de Valdepeñas

SENTENCIA Nº 168

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO

CIUDAD REAL, a ocho de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 276/2007, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº.2 de VALDEPEÑAS, a los que ha

correspondido el Rollo 1047/2010, en los que aparece como parte apelante, la demandante Dª. Zaida ,

representada en esta alzada por el Procurador D. JUAN VILLALON CABALLERO y dirigido por la Letrada Dª. CRISTINA MARIA

MARIN DE LA RUBIA, y por la mercantil demandada "ELECTROTECNIA RODERO, S.L." representada en esta alzada por la

Procuradora Dª. ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO, y asistida por el Letrado D. DONACIANO MUÑOZ RAMIREZ, sobre

reclamación de existencia de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Valdepeñas se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha veinticuatro de julio de dos mil nueve cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Zaida contra la entidad Electrotecnia Rodero S.L. y, en consecuencia:

- Declarar el carácter privativo de la primera desde la entrada y hasta el distinto nivel de las cubiertas del muro de cerramiento de la vivienda de la actora, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración.

- Declarar la existencia de servidumbre de medianería sobre el muro de ladrillo de once centímetros de espesor y una altura aproximada de un metro ochenta centímetros que separa el corral de la vivienda de la actora y el solar propiedad de la mercantil demandada, condenando a ésta a deshacer la sobreelevación del mismo.

Todo ello con desestimación de los restantes pedimentos de conformidad con los Fundamentos de Derecho números cuarto y quinto de la presente resolución.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por ambas partes, admitiéndose los recursos y dándoles el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ejercita a través de este procedimiento las acciones de servidumbre de aguas residuales, de medianería, negatoria de medianería y de reparación de los daños causados, todo ello como consecuencia de los problemas con la demandada como consecuencia de la vecindad de las propiedades de las que son titulares, propiedades que tenían un propietario común, que eran los padres de la demandante, dividiéndose entre ella y su hermano, siendo éste el que vendió su parte a la actual propietaria.

Como consecuencia de las obras que la demandada ha efectuado, consistentes básicamente en cambiar la portada y en levantar una nave, han surgido una serie de problemas en relación a la naturaleza de las paredes que dividen ambas propiedades, que han generado la demanda iniciadora de este procedimiento, siendo que por la Juez de Primera Instancia se ha estimado parcialmente la demanda, apelando ambas partes para mantener sus respectivas posiciones en este litis, es decir la actora la estimación de su demanda y la demandada la desestimación.

SEGUNDO.- El primer problema que surge tiene como objeto la primera parte de la pared izquierda de la propiedad de la actora, según la calle de su situación, pues dicha pared entiende esa parte que es privativa y que, por tanto, la demandada debe eliminar cualquier perturbación o aprovechamiento, como son los derivados de la instalación de una portada y de un cuadro eléctrico, aquella sin apoyo directo en la pared, aunque hay que presumir que la cimentación del pilar (zapata) colindante sí se introduce en el muro, y éste empotrado en la pared. La tesis que sustenta la demandada es que estamos ante un muro medianero, por lo que cabe el aprovechamiento común.

Ya antes se expuso como las propiedades de los hoy litigantes son consecuencia de una división hereditaria, pues antes constituían una sola propiedad perteneciente a los padres de la demandante. Esa única propiedad se dividió en dos, pudiendo decir de forma simplificada que a la demandante le correspondió la parte de vivienda y a su hermano D. Heliodoro el patio y alguna habitación que demolió dejando toda su propiedad como solar. Las propiedades quedaron perfectamente delimitadas, manteniendo la demandante en su declaración que por ello toda la pared delimitadora es privativa salvo una pequeña parte, donde se quiebra, que era donde se encontraban las habitaciones que le correspondieron a su hermano y que demolió, siendo que por esta circunstancia la entiende como común o de medianería.

Es conveniente destacar este origen de las propiedades, pues las partes, especialmente la demandada, tratan de acreditar sus respectivas tesis sobre la base de destacar signos de medianería atendiendo al devenir histórico de las propiedades, pues la propiedad del padre de la demandante se formó por agregación de propiedades colindantes. Sin embargo tal devenir carece absolutamente de relevancia desde el momento en el que las distintas propiedades originarias se reunieron en una sola, como fue la propiedad del padre de la demandante, pues evidentemente dentro de esa propiedad no existía ninguna medianería No podemos a este respecto olvidar que la medianería sólo surge cuando estamos ante un muro divisorio de dos propiedades pertenece a dueños distintos, conformándose una forma especial de comunidad que provoca la existencia de una serie de derechos y obligaciones para ambos condueños. La reunión de las propiedades colindantes bajo una única titularidad hace desaparecer cualquier medianería si esta existía con anterioridad.

El problema, por tanto, debe limitarse al momento de la división de la propiedad común, debiendo analizarse si los herederos o el causante determinaron que los muros divisorios de las propiedades fueran medianeros o si se puede deducir de algún signo exterior.

No se refleja en ninguno de los títulos la existencia de medianería, lo que en cierta medida no deja de ser lógico por la forma de la división, pues si un heredero se queda con la zona construida y el otro, básicamente, con el patio, no parece lógico que las paredes divisorias queden como medianeras cuando esencialmente sólo sirven a la zona construida y que poca utilidad resultan para el que se queda con un solar, pues si se quiere construir sobre el mismo, las formas constructivas actuales más ortodoxas no suelen aprovechar tales elementos, más cuando tienen la antigüedad y estructura de las paredes (muro de tapial) a las que nos estamos refiriendo.

No obstante lo anterior, resulta cierto, que el Código Civil, a la hora de regular la servidumbre de medianería, establece una presunción de su existencia, salvo que haya título o signo exterior o prueba en contrario, aunque ninguno de los tres supuestos que contempla se ajusta plenamente al caso enjuiciado, pues ni estamos ante paredes divisorias de edificios contiguos, ni ante divisorias de jardines o corrales, ya que el supuesto lo es entre un edificio y un solar. En cualquier caso, atendiendo a la regulación establecida en el art. 573 , en cuanto describe los signos externos contrarios a la medianería, debemos destacar, al igual que se hace en la sentencia combatida, que la pared divisoria sufre todas las cargas del edificio de la demandante y ninguna de elementos constructivos de la demandada, pues ni tan siquiera se ha acreditado que la antigua portada, la que existía al tiempo de la venta de la propiedad a la demandada, se aprovechara de la pared. No estamos sino ante el muro de cerramiento del edificio, por tanto ante un elemento privativo del mismo, y el hecho de que exista una teja saliente en el remate hacía el lado de la demandada no desvirtúa tal realidad, pues lo cierto es que el edificio recoge las aguas del tejado sin que caigan sobre la propiedad de la demandada y que tales tejas no son sino un remate de ese sistema de recogida de aguas consecuencia de la antigua propiedad común, donde debemos reiterar que tal pared no podía tener la consideración de medianera, por lo que ahora no puede tomarse como un signo de tal, más cuando tenemos un signo contrario tan evidente como es el señalado de que tal muro sólo recibe cargas del edificio de la demandante.

La consecuencia de tal conclusión, es que debe ser eliminada cualquier intromisión en el muro por parte de la demandada, sea el cuadro eléctrico empotrado o los cimientos que soportan la estructura de la portada. La Juez a quo señala en su sentencia que no se ha acreditado que tales cimientos o zapata se introduzca en la pared, pues ninguno de los peritos que han actuado en el presente procedimiento han realizo ninguna comprobación al respecto. Siendo esto cierto, la conclusión no es la que señala la Juez, pues declarada la naturaleza privativa del muro es evidente que su consecuencia es eliminar cualquier intromisión en el mismo por parte de la demandada, y el que la zapata ha podido suponer una de esas intromisiones se deriva de la propia estructura de esos elementos constructivos que siempre ocupan más espacio que el elemento que sustentan, en este caso el pilar prácticamente pegado al muro, y de los daños que aparecen en la vivienda de la demandada, en la zona del comedor de entrada, que se describen en el presupuesto presentado como documentos nº 11 de la demanda y que fueron puestos de manifiesto en el acto del juicio, y que se derivan de la excavación realizada para construir la zapata.

TERCERO.- El segundo problema hace referencia a la construcción de una nave por parte de la demandada, levantando un tabique de ladrillo sobre la pared divisoria de las dos propiedades, elevando sobre una antigua construcción de tapial y sobre un cerramiento efectuado por la demandante y su hermano en el momento de la división de las propiedades.

Debe destacarse, en primer lugar, que la construcción efectuada por la demandada tiene un evidente peligro de derrumbe, tal como acertadamente señala el perito de la parte demandante, pues se ha levantado una pared de ladrillo con un espesor de unos 11 cm y unos seis metros de altura sin ninguna cimentación, por más que por uno de sus lados se hayan construido unos pilares de sustentación, además de que parte de la construcción sobrevuela la propiedad de la demandante, lo que ya son razones más que evidentes para que se proceda a su demolición.

No obstante lo anterior, y redundando en esta conclusión, hay que partir de que en la sentencia se declara la parte del muro afectada por la sobreelevación como de medianero, conclusión discutible, pero aceptada por la parte demandante en tanto que en su recurso no hace referencia a tal cuestión.

La demandada en su recurso, viene a defender el carácter privativo de la pared divisoria con un argumento que obviamente no puede acogerse, pues, en definitiva, vuelve a plantear la errada tesis de que la medianería supone la propiedad de la mitad del muro medianero para cada propietario, pudiendo, por tanto, realizar las actuaciones que considere oportunas sobre tal mitad. Y así afirma que puesto que el cerramiento de ladrillo que efectuaron la demandada y su hermano a la hora de separar las propiedades, olvidando el dato de que fue pagado por ambos, esta enrasado con el muro medianero que separa ambas propiedades, pero por su parte, y sin llegar a ocupar ni la mitad de éste, estaría construido sobre su suelo y, por tanto, sería privativo, perteneciéndole, por lo que puede sobreelevarlo sin tener que acudir a las normas que al respecto se contienen en el Código Civil sobre la medianería.

Como decimos estamos ante una tesis absolutamente errada, aunque hay que decir que curiosamente defendida de forma reiterada, pues sobre el muro medianero, tenga éste el grosor que tenga, lo que existe es una propiedad común generadora de una serie de obligaciones y derechos que vienen perfilados en la regulación contenida en el Código Civil, sin que ninguno de los copropietarios se pueda adueñar de parte de la medianería por que tenga un mayor o menor grosor, ni considerar que existen dos mitades diferenciadas. Tal tesis, en el caso concreto provocaría la curiosa paradoja de que tratándose del mismo cerramiento, parte sería medianero, ya que se sobreeleva sobre un elemento de esa naturaleza como es la pared de la antigua pocilga, lo que olvida el recurrente, y parte privativo, la elevada sobre el cerramiento de ladrillo, lo que provocaría, de seguir su propia tesis, que tendría que demoler o construir de forma distinta al menos la parte medianera.

Lo cierto es que si partimos del carácter medianero de la pared declarado en la sentencia, y que también afecta a la parte de ladrillo que no es sino dar continuidad al cerramiento entre las propiedades, la sobreelevación también será medianera, debiendo cumplir las normas de las medianería, lo que como acertadamente se analiza en la sentencia no se cumple, circunstancia en la que ni tan siquiera se entra en el recurso, tal vez por su obviedad, pues la única defensa es, como se ha dicho, alegar el carácter privativo del cerramiento.

El recurso de la demandada, en este extremo, debe ser desestimado.

CUARTO.- El tercer problema que se plantea hace referencia a la alegada servidumbre de desagüe que a favor de la finca de la actora señalando ésta que debe soportar la finca de la demandada.

En el análisis de tal cuestión debemos partir de un hechos claramente acreditados, como son: que el sistema de desagüe de la vivienda primigenia discurría por el patio de la casa, sistema que se mantuvo tras la división, por lo que en la actualidad afecta a la propiedad de la demandada, y que no se hizo constar en la escritura de aceptación y partición de la herencia ninguna servidumbre.

La realidad de la existencia de la servidumbre no puede negarse, pues físicamente se ha comprobado que el desagüe de las aguas de la vivienda de la demandante discurre por la finca del demandado. La división en dos de la finca original, realizada por la demandante y su hermano en 1984 y el mantenimiento del sistema de desagüe de esa casa original, provocó inevitablemente la constitución de esa servidumbre voluntaria aún cuando no se recogiera en los correspondientes títulos, servidumbre aparente, incluso para la demandada, en tanto que en su finca se encuentra la arqueta de ese sistema de desagüe, por más que se trate de decir que estaba oculta (art. 541 del Código Civil , de constitución de servidumbre por destino del padre de familia, o art. 537 del mismo texto, en cuanto a la usucapión).

La Juez a quo, no obstante lo anterior, señala que como la canalización estaba obstruida, pues el tubo se había rellenado de cemento, y no pudiendo determinarse cuando ocurrió eso, entiende que no se ha probado la existencia de la servidumbre, argumentación que no podemos compartir. Estando, como estamos ante el sistema de desagüe de la vivienda de la demandante, pues no se ha probado que su vivienda tenga otro, no cabe dentro de la lógica pensar que la canalización se obstruyera al tiempo de la división o en otro momento posterior pero anterior a la venta del inmueble del hermano a la demandada, que no debemos de olvidar que fue en 1991, pues si así hubiera ocurrido o existiría otro sistema de desagüe, lo que como se ha dicho no se ha probado, o la vivienda tendría un deterioro especialmente importante fruto de esa falta de desagüe de las aguas fecales y pluviales. Así pues, lo acreditado es que la obstrucción fue realizada por la demandada, lo que por otro lado se enmarcaría dentro de las obras que realiza, por lo que, por un lado, debe respetar la servidumbre constituida, lo que parece que está haciendo en tanto que el desagüe fue reparado, y, por otro, abonar los daños causados en la vivienda de la demandante, que según el perito y el representante de la empresa de albañilería que realizó el presupuesto que obra como documento nº 11 de la demanda y que también destapó y reparó el desagüe, se produjeron.

El recurso de la demandante, en este extremo, debe ser estimado.

QUINTO.- Por último, y como consecuencia de lo anterior, también constituye un motivo del recurso de la demandante la solicitud de que se le indemnice por los daños y perjuicios causados. La juez a quo desestimó tal pretensión alegando falta de prueba.

No podemos negar que el esfuerzo probatorio de la parte demandante ha sido mínimo y claramente insuficiente, sorprendiendo que después de realizar una prueba pericial, que incluso se amplió a lo largo del procedimiento, al autorizarse la entrada del perito de la parte en el inmueble de la demandada, sin embargo no se haya aprovechado tal pericia para extenderla a la determinación del daño y su cuantificación, cuando se sabe que nuestro actual sistema procesal prohíbe dejar tales extremos para la fase de ejecución de sentencia, tal como antes era muy común.

La recurrente señala en el suplico de su demanda, como última petición, que se condene a la demandada a reparar a su costa los daños causados, e guales peticiones hace en relación a las otras declaraciones que contiene su suplico, lo que ocurre es que la determinación es un tanto genérica y sólo se concretan en cierta medida a través del único documento aportado que se refiere a unas obras a realizar en la vivienda de la demandante (documento nº 11), se hace por ello preciso integrar tal petición con la propia demanda y el resultado del proceso, distinguiendo entre aquellas obras que por deber realizarse desde la propiedad del demandando deberá afrontar éste, habiendo sido señaladas a lo largo de la fundamentación de esta sentencia, de aquellos daños que estando en la propiedad de la demandada se puedan cuantificar en base al documento nº 11, condenando a la demandada a su pago.

De las cuatro partidas que se contienen en el documento deben descartarse dos, las referidas a la revisión y reparación del tubo del desagüe, pues como se señaló ya se reparó como consecuencia de la ampliación de la prueba pericial, sin que la parte haya acreditado el que tuviera que desembolsar cantidad alguna al respecto, y la referida al patio interior, que se refiere a la demolición de la pared que comparte con su vecino, pues ninguna razón existe para ello. Lo procedente es que el demandado proceda a la demolición de lo construido en cuanto afecta a la servidumbre, tal como antes se dijo, así como a la eliminación de cualquier perturbación en los elementos privativos de la demandada, tal como también se dijo anteriormente y sólo en el caso de no proceder a ello, tal como se regula en el procedimiento de ejecución se procederá por alguno de los medios sustitutivos establecidos legalmente.

En cuanto a los otros dos conceptos, por valor de 1.068 € más IVA, ambos resultan pertinentes, pues responden, por lado, al daño causado por la instalación de la portada y, por otro, por las humedades a causa de obstruir la tubería del desagüe, tal como indicó claramente el redactor de ese documento nº 11.

SEXTO.- Dada la estimación parcial del recurso de la parte demandante no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada, mientras que se condena a las mismas a la parte demandada en relación a su recurso.

SEPTIMO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad,

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Rosa María Castillo López de Lerma, en nombre y representación de Dª. Zaida , y desestimando el presentado por la Procuradora Dª. María José Cortés Ramírez, en nombre y representación de Electrónica Rodero S.L., contra la sentencia de 24 de julio de 2009, dictada en el Juzgado nº 2 de Valdepeñas , procedimiento ordinario nº 276/07, debemos revocar parcialmente dicha resolución acordando:

- Declarar la existencia de la servidumbre de desagüe a favor del inmueble de la demandante en la finca de la demandada.

- Condenar a la demandada al pago a la demandante de 1.068 € más IVA, a fin de que afronte las obras de reparación de su vivienda, a la vez que deberá realizar las obras necesarias en su propiedad para hacer cesar las perturbaciones ocasionadas en el muro medianero y en la zona de medianería, tal como se señalan en esta sentencia.

Manteniendo el resto de la resolución, se condena a la recurrente demandando al pago de las costas causadas en esta alzada en relación a su recurso, sin hacer especial declaración en cuanto al presentado por la parte demandante, Dª. Zaida .

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el fundamento de derecho último de la presente resolución recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto Legal. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este Tribunal (1376), con referencia a los datos del presente expediente.

Y una vez firme, remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución a los oportunos efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.