Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 85/2010 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00168/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 85/2010

Proc. Origen: 459/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 3 de Ferrol

Deliberación el día: 20 de abril de 2010

SENTENCIA Nº 168/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

FERNANDO GARCIA CACHAFEIRO

En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 85/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Ferrol, en Juicio 459/08, sobre modificación de medidas de divorcio, seguido entre partes: Como apelantes-apelados DON Pedro Miguel , representado por la procuradora Sra. CAMBA MENDEZ y DOÑA Felicisima , representada por la procuradora Sra. LODOS PAZOS.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 21 de abril de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. GARCÍA GARCÍA en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra Dª Felicisima .

Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. SECO LAMAS en nombre y representación de Dª Felicisima , contra D. Pedro Miguel .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Pedro Miguel Y DOÑA Felicisima que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 20 de abril de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que concuerden con los siguientes.

SEGUNDO.- El alcance de los recursos implica que el litigio se presenta en iguales términos que en primera instancia y, por tanto, se despliega en plenitud el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- La lógica impone examinar en primer lugar el recurso de la parte actora, pues una pensión suprimida no es susceptible de cambio alguno. Su primer motivo se titula "deficiente valoración de la prueba en la sentencia recurrida". Sin duda está probado que las partes están divorciadas, pero no en virtud de sentencia de trece de marzo de 2006 dictada por este Tribunal, pues era firme el correspondiente pronunciamiento de la sentencia del Juzgado a tenor del artículo 774, 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tampoco hay duda, a pesar de la genérica negación de la contestación a la demanda, sobre la existencia y cuantía de la pensión compensatoria establecida en convenio regulador aprobado por la sentencia de separación y mantenido, ahora sí, por la citada de este Tribunal. Igualmente consta que en dicho convenio se efectuó la liquidación de los gananciales y se adjudicaron los otorgantes en copropiedad por partes iguales la FINCA000 ., sin ninguna referencia a destinarse a la hija del matrimonio, omisión lógica de todos modos por la índole y función del negocio jurídico meritado. También es cierto que el patrimonio de ambas partes permanecía inalterable al tiempo del divorcio, pero es inexacta la interpretación de la sentencia de este Tribunal, porque el mencionado es un argumento a mayores, al estar en correlación con una cuestión nueva inadmisible en apelación, como se expresa a renglón seguido. Tales datos pueden considerarse integrados en la situación de partida, pero por ello mismo no respaldan su modificación.

CUARTO.- En cambio no precisan prueba hechos posteriores, admitidos al contestar a la demanda, como el pacto de mejora de la Sra. Felicisima con la hija del matrimonio sobre su mitad de la FINCA000 y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa por padre e hija a terceros por ciento veinte mil euros. Se insiste mucho en que realmente la venta fue convenida por la Sra. Felicisima y el pacto sucesorio fue una excusa argüida para aparentar la falta de percepción del precio. Pero, incluso en la tesis de la percepción del precio, simplemente se trata del la subrogación de un derecho propio de aquélla, adquirido no en virtud de la escritura pública de diez de julio de 2006, sino del meritado convenio regulador, por su precio en dinero, sin que suponga incremento de valor del patrimonio, sino mera sustitución de un elemento (cuota de condominio) por otro (suma de dinero). Así pues no puede suponer alteración sustancial de circunstancias, todo lo más meramente accidental, amén de previsible cuando se estableció la pensión compensatoria. Además la documental aportada con la contestación a la demanda justifica el empleo, en algunos casos consuntivo, de los sesenta mil euros por la hija. Sin duda el pacto de mejora con entrega de presente supone un empobrecimiento voluntario de la perceptora, pero no supone un fraude, aunque no haya una previa voluntad común, al tiempo del convenio regulador, de destinar el bien la hija, porque la madre se limita a hacer uso de su libertad de disponer en los términos legales. Sin duda acierta el recurso cuando aduce, si bien a otros efectos, que en realidad resulta indiferente que haya vendido la demandada o su hija: en ambos casos no hay cambio sustancial a mejor en la situación patrimonial de aquélla. Por lo demás la renuncia actual al valor del bien objeto de la mejora no implica que la posición económica de la demandada sea tan boyante, que justifique la supresión de la pensión.

QUINTO.- Tampoco puede tenerse en cuenta que la demandada no consiguiese trabajo desde la separación, en razón de su estado de salud (folios 125 y siguientes) y su edad, amén del tiempo transcurrido desde su salida del mercado laboral, situación, por cierto, idéntica a la presente al tiempo del convenio regulador. En conclusión el recurso de la actora no está bien fundado.

SEXTO.- Lo razonado hasta ahora anuncia el fracaso del recurso de la demandada. En efecto el Sr. Pedro Miguel no experimentó por la venta aumento alguno en su patrimonio, sino la sustitución de un elemento por otro, un accidental cambio de naturaleza que no le hace más rico. No parece preciso insistir en que el empobrecimiento voluntario de la pensionista es irrelevante, porque el uso de la propia libertad, por legítimo que sea, no puede perjudicar al obligado al pago de la pensión. Además la modificación regulada en el artículo 100 del Código Civil solo puede producirse a la baja, porque la mejora de fortuna del deudor, posterior al establecimiento de la pensión, no guarda relación alguna con el desequilibrio originador del derecho a la pensión al tiempo de la ruptura conyugal.

SÉPTIMO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a las partes las costas causadas por su respectivo recurso. Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, una vez firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.