Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 84/2010 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 84/2010

Autos: procedimiento ordinario nº: 867/2008

Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6)

SENTENCIA Nº 168/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cinco de mayo de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 84/2010, en el que ha sido parte apelante D. Oscar , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. ALBERTO DE QUINTANA D'OCÓN; y como parte apelada la entidad ALLIANZ, S.A., representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI SANT BLANCH.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Girona (ant.CI-6), en los autos nº 867/2008 , seguidos a instancias de D. Oscar , representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. ALBERTO DE QUINTANA D'OCÓN, contra la entidad ALLIANZ, S.A., representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección del Letrado D. IGNASI SANT BLANCH, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Prourador de los Tribunales D. Carlos Javier Sobrino en nombre y representación de D. Oscar , debo condenar y condeno a ALLIANZ SEGUROS al pago a la actora de la cantidad de 1.223,84 euros, imponiendo a la aseguradora el deber de satisfacer el interés legal que debe calcularse al tipo legal más su 50% durante los dos primeros años siguientes al sinistro y a partir de ese momento al tipo del 20% si aquel no resulta superior.

Dada la estimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 16.10.2009 , se recurrió en apelación por la parte DEMANDANTE, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que ahora se pasa a exponer.

PRIMERO.- Interpuesta demanda por D. Oscar en ejercicio de acción de reclamación de cantidad frente a la entidad aseguradora Allianz, la Sentencia que se impugna la estima parcialmente frente a lo cual, se alza aquel, por medio de su representación causídica, en solicitud de una doble petición: de manera principal la estimación total del "petitum" o suplico de su demanda y, de manera subsidiaria y como motivo residual, la no imposición de costas de primera instancia.

Están contestes las partes en que, el día 18 de Febrero de 2005 se produjo un accidente de circulación en la Carretera de Santa Coloma de Girona entre el vehículo Ford Escort asegurado en la entidad demandada y conducido por el Sr. Juan Pedro y el Mazda 626 conducido por el demandante y aquí recurrente. La mecánica o casuística del siniestro se produce cuando el vehículo del demandante-recurrente es colisionado por alcance del otro vehículo implicado debido a no observar la distancia reglamentaria de seguridad.

Efectuada la oportuna denuncia en el ámbito penal, son archivadas las actuaciones por concurrencia del instituto de la prescripción, razón por la que, se acude a esta jurisdicción en demanda de indemnización de gastos ocasionados por días de baja, secuelas y gastos médicos.

La Sentencia impugnada, dando mayor preeminencia valorativa a la pericial rendida por la entidad demandada, concede la suma de 1.223,84€ en lugar de los 11.504.01€ solicitados.

SEGUNDO.- Consolidada es ya la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la libertad de apreciación de los informes periciales por parte de los jueces y tribunales. Por todas, la Sentencia numero 1010/06 de la Sala de lo civil de 20 de octubre , establece;

"Esta Sala ha dicho que los Informes periciales no vinculan al juez, quien puede aceptar lo en ellos plasmado, disentir de su fondo e incluso otorgar mayor valor a otro elemento probatorio, sin que esa facultad de apreciar libremente la prueba pericial pueda, en principio, ser combatida en casación» (Sentencias de 15 de marzo de 1988 , 11 de octubre de 1994 ), entre muchas otras). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido (Sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982, 6 de octubre de 2004 ), etc.), ni los invocado artículos 1243 CC y 632 LECiv ) tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (entre tantas otras,. Sentencias de 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989, 6 de octubre de 2004 , 21 de abril de 2005 ). El Juzgador, pues, no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite, en principio, impugnación casacional de la valoración realizada, salvo contradicción con las reglas de la sana crítica, esto es, las más elementales directrices de la lógica humana, que no están catalogadas o predeterminadas (Sentencias de 15 de abril de 2003 , 29 de abril de 2005 , etc

La doctrina expuesta es consecuencia del dictado del art. 348 LEC 1/2000 que dispone«El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». Este precepto no es novedoso en tanto que reproduce sustancialmente el contenido del artículo 632 LEC de 1881 , que prevenía que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Es por ello que, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003; 15 de abril de 2003; y 12 de mayo de 2003 . Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, "ex deffinitione", y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992 21 de abril de 1993 31 de marzo de 1998, 28 de julio de 1998 y 11 de marzo de 2000 ( entre otras).

Expresión cabal del ámbito de la segunda instancia la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 , en la que puede leerse:

"El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil."

TERCERO.- La "ratio decidendi" de la Sentencia impugnada reside en el hecho de que los dos dictámenes periciales son contradictorios, como suele ser habitual cuando las pericias se emiten a instancia de parte, y en la inexistencia de documentación médica que complemente el contenido de los mismos, lo que supone un reproche a ambas pericias rendidas, en tanto que, supone una inferencia en orden a que, sendos peritos se basaron como razón de ciencia o conocimiento, en lo manifestado por la parte que la propuso. Se concluye sin embargo, que el perito Sr. Inocencio , propuesto por la aseguradora demandada-apelada y que figura aportado a las actuaciones en folios 55 a 58) por lo que, para la Juzgadora de instancia, resulta mas ajustado a la realidad.

Frente a dicho peritaje, se contaba con el rendido por el perito D. Ezequias que fue aportado junto con la demanda de documento nº 6 (folio 14).

Examinadas ambas pericias se comprueba, que el dictamen del Dr. Inocencio , acogido en la Sentencia impugnada, se basa en la anamnesis y exploración practicada al lesionado el 15 diciembre 2008 , esto es, casi cuatro años de ocurrido el accidente, mientras que el dictamen del perito propuesta por el demandante-recurrente y rendido por el Dr. Ezequias se efectúa el 20 noviembre 2006, esto es, un año y nueve meses después del accidente.

Sin embargo a juicio de la Sala concurren dos circunstancias no valoradas, al parecer de esta Sala, con criterios de apreciación conjunta del material probatorio medico aportado por el demandante-recurrente en la Sentencia que se impugna, y que son: a) la pericial del demandante vino acompañada por prueba testifical del fisioterapeuta D. Genaro (00:02:21 y ss) y de prueba documental aportada con la demanda (documentos 5 y 8 a 12) y b) ninguna explicación ofrece la aseguradora demandada, del porqué no revisó al demandante por sus servicios médicos, una vez le es notificado el accidente, máxime cuando discrepaba del alcance de las lesiones y constituye practica habitual en este tipo de supuestos.

Si a lo expuesto se añade que, la pericial del Dr. Inocencio se basó "unica et simpliciter" en la exploración del lesionado casi cuatro años después del accidente, y que prácticamente omite la documental aportada por aquel, se debe de concluir en que no se comparta el digno parecer de la Juzgadora "a quo" en orden a que estamos frente al peritaje mas ajustado a la realidad, pues ello no fue así, y buena prueba es que el propio Dr. Inocencio no rechazó los antecedentes patológicos cervicales previos sino que los tuvo presente de manera expresa, cuando dice "Es por ello que en base a los antecedentes patológicos cervicales previos...." (folio 57), sin que después ello tuviera el oportuno reflejo en su conclusión final médico-legal.

Sentado lo anterior, la valoración de las pruebas periciales obrantes en autos debe hacerse en atención a las explicaciones ofrecidas por los peritos en el acto del juicio, y así constatar como el perito de la actora (Dr Ezequias ) justificó las conclusiones de su dictamen advirtiendo que se apoyó en los informes médicos del hoy fallecido Dr. Carlos que había tratado al demandante de una lesión preexistente (14:30) y lo mismo hizo el fisioterapeuta Sr. Genaro , cuando hizo referencia al mismo informe medico anterior (05:33 y 07:27); ambos, respectivamente, siguieron la evolución del lesionado; mientras que el perito designado por la aseguradora (Dr. Inocencio ) apuntó que sus conclusiones obedecían al desarrollo habitual del tipo de lesiones sufridas por el ahora demandante y ello a su humilde entender (27:10) pero sin negar las aparición de secuelas en su reconocimiento (27:50).

En estas circunstancias, consideramos más acertado el criterio del Dr. Ezequias dado que en su dictamen se informa sobre los casos concretos analizados, apoyándose en los concretos informes médicos obrantes y preexistentes sobre la evolución del lesionado, que no sólo fue ratificados en el acto del juicio por D. Genaro (del centro de rehabilitación), y lo que es más importante en este caso, la propia aseguradora demandada designó al Dr. Inocencio , para el acto del juicio, se repite, sin haber efectuado seguimiento anterior del lesionado, y pese a ello, no ha acompañado a las actuaciones informe o parecer médico en orden a la imposibilidad de que hubiera una agravamiento de artrosis previa al accidente, como manifestaron el otro perito y el fisioterapeuta, lo que permite concluir que Dr. Inocencio estaba conforme con la preexistencia del tratamiento rehabilitador anterior, aunque no lo refleje, después, en su dictamen.

En consecuencia, debe valorarse la secuela funcional del lesionado en atención al dictamen del Dr. Ezequias , que entendió existencia de agravamiento de artrosis previa al traumatismo lo que se valora, según lo solicitado (máxime cuando de contrario no se aporta parecer en contrario para el supuesto de apreciación de la misma) de 4 puntos por 628,44€ en razón de la edad del perjudicado lo que da la suma de 2.513,76€.

Respecto de los días de baja. se solicitan 124 días impeditivos, en base al alta laboral de la SS. Ahora bien, conviene recordar al recurrente la reiterada doctrina de este Tribunal en el sentido de que no pueden equipararse los días necesarios para alcanzar la estabilidad de las lesiones, con los días de baja a efectos laborales, al responder a parámetros totalmente diferentes, como bien refleja la Sentencia impugnada y por ello, en este punto, es de apreciar la conclusión de la Juzgadora " a quo " que acoge los 28 días como la duración probable de la baja que refleja al propio documento nº 7 aportado por el demandante- recurrente (folio 15). Es por ello que los 28 días valorados a razón de 47,28 da una suma de 1.323,84 €.

Debe aplicarse el 10% de factor de corrección sobre la suma de las secuelas lo que da una cantidad de 251,37€.

CUARTO.- En concepto de gastos se efectúan dos reclamaciones, las derivadas por el transporte de taxi que se acompañan de soporte documental (doc. 8 a 10 de la demanda) y una factura de rehabilitación que se justifica con el documento nº 11 de la demanda.

La Sentencia impugnada rechaza el documento nº 11 en el que constan un total de 70 sesiones de fisioterapia a razón de 30€ cada una (folio 19). La razón radica en al falta de prescripción facultativa previa para llevarse a cabo las mismas.

De nuevo debe recordarse que dicha factura fue ratificada por su autor que fue citado en calidad de testigo al acto del juicio, el fisioterapeuta Sr. Genaro (00:02:21) que manifestó que el demandante-recurrente había sido intervenido de dos hernias discales C-5 y C-6 en el año 1999 por indicación del fallecido Don. Carlos y dicho tratamiento tanto inicial como el recibido después en el año 2000 en Girona y después en Bescanó, fue puesto de manifiesto, como ya se dijo, por dicho testigo y por el perito del demandante-recurrente que refirieron dicho tratamiento rehabilitador sin que el perito de la aseguradora manifestase de manera taxativa la injustificación del meritado tratamiento, antes al contrario, tuvo en cuenta el mismo en su dictamen como antecedente de consideración, tal y como ya expusimos anteriormente, por lo que debe ser concedido el importe reclamado de 2.100€.

Cuestión distinta es lo solicitado por el traslado de taxis. En efecto, en la factura del fisioterapeuta se apuntan a 70 sesiones, sin embargo en las facturas de los taxis sólo aparecen 33 días de transporte, comprendidos entre los meses de abril y junio de 2005, y en todos ellos se alude a la localidad de Bescano, cuando en el propio recurso se dice que se inició dicho tratamiento en Girona. Tal desajuste de dias-sesión y traslado necesario a Bescano bien pudo haberse aclarado trayendo al juicio al taxista que realizó los traslados, no solo para adverar documentos privados pretendidamente elaborados por el mismo, sino para poder haber sido sometido a contradicción en aquellos extremos que las partes hubieses estimado oportunos, lo que vocaciona en la no estimación del importe de los meritados traslados. Por otro lado no se justifica la necesidad del taxi teniendo vehículo propio y ello tampoco fue objeto de aclaración por el demandante-recurrente en ninguna de ambas instancias.

QUINTO.- En materia de costas de la instancia en los juicios declarativos, rige el principio de vencimiento objetivo, "victus victoris", la jurisprudencia del Tribunal Supremo (veáse la STS de 25 marzo de 2008, Recurso de Casación núm. 219/2001 , por citar una de las más recientes), ha venido declarando que si bien en el supuesto de que no se estimen totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad (no apreciada en el presente caso por el juzgador de instancia), cuando las pretensiones que no se acogen son meramente accesorias o de escasa entidad respecto de las estimadas, resultaba aplicable el criterio de la "estimación sustancial", en cuya virtud, cuando el acogimiento de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento -"victus victoris"- en costas.

En el caso presente no puede pretenderse la aplicación de la indicada doctrina pues no puede hablarse de peticiones puramente accesorias y de escasa entidad, la sumas solicitadas en concepto de días de baja, que han sido reducidas de manera considerable, así como una petición por pretendidos gastos englobados ambos conceptos en el total de la suma solicitada y es, precisamente por ello, por lo que no puede ser impuestas las costas a ninguna de las partes en el litigio, tal y como acontece con las ocasionadas por el recurso dada su estimación parcial.

Fallo

1. ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación causídica de D. Oscar y REVOCAMOS en lo menester, la Sentencia impugnada de fecha 16/10/2009 dictada por el Juzgado nº 2 de los de Girona en autos de JO 867/08.

2.- CONDENAMOS a la demanda ALLIANZ SEGUROS a pagar al demandante la suma total de 6.188,97€, con mas la obligación de la demandada de satisfacer el interés legal que debe calcularse al tipo legal más su 50% durante los dos primeros años siguientes al siniestro y a partir de ese momento al tipo del 20% si aquel no resulta superior.

3.- No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.