Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 9/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00168/2010

A. Civil 9/2010 S230710.6U

Sentencia Apelación Civil Número 168

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a veintitrés de julio de dos mil diez.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los autos de juicio verbal sobre modificación de medidas matrimoniales número 66/2008 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Huesca. Apolonia los promovió, como demandante, dirigida por el letrado José Luis Espinilla Yagüe, contra Julián , como demandado, defendido por el letrado Ángel Giménez Viudes y representado por el procurador Mariano Laguarta Recaj; y contra el Ministerio fiscal, en su especial representación. Se hallan pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 9 del año 2010, e interpuesto por el demandado, Julián . Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: El Magistrado Juez sustituto del indicado Juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 13 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debo estimar y por ello estimo en su integridad la Demanda de Modificación de Medidas interpuesta el 18/03/08 por el Procurador Sr. Francoy Sopena ostentando la representación procesal de Doña Apolonia por lo que debo realizar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO;- Don Julián queda privado del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores de edad Jose Miguel y Miriam desde la fecha de la presente Sentencia.

SEGUNDO;- Se modifica el régimen de visitas vigente como consecuencia de la separación de los cónyuges Don Julián y Doña Apolonia ; se priva a Don Julián del derecho de realizar visitas a sus hijos menores de edad Jose Miguel y Miriam .

TERCERO;- Se imponen las costas procesales causadas en el presente procedimiento al demandado, Don Julián , declarando que él concurre mala fe".

TERCERO: Contra la anterior sentencia, el demandado, Julián , anunció recurso de apelación. El Juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la parte apelante por 20 días para que interpusiera el recurso, lo cual efectuó mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó lo siguiente: "[...] se revoque la resolución de instancia, dictándose otra por la que continúe el procedimiento por sus trámites, con expresa condena en costas". A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la actora, Apolonia , se opuso al recurso, al igual que el Ministerio fiscal. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por término de treinta días, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 9/2010. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto señalamos el día de hoy.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: El demandado expresa en el cuerpo del recurso (no en su inespecífico petitum) su disconformidad con la privación tanto de la patria potestad acordada en primera instancia como del régimen de visitas establecido en su día, respecto del cual se compromete a tener consigo a sus dos hijos en periodos vacacionales escolares, "debido al distanciamiento geográfico existente".

SEGUNDO: 1. Tras el examen de las actuaciones -especialmente, las exploraciones de los menores y los informes del Punto de Encuentro de Huesca- y el visionado de la grabación del juicio -en donde el único interrogatorio allí practicado es el de la demandante-, debemos compartir las conclusiones mantenidas en primera instancia.

2. Hemos de destacar, en primer término, frente a lo argumentado por el apelante, que la Sala no tiene la obligación de conocer, conforme al principio iura novit curia, la sentencia número 468/2003 citada en el recurso, de fecha 17 de julio de 2003 , dictada supuestamente por la sección cuarta de la Audiencia provincial de Alicante, pues no constituye una norma jurídica. Además, dicha sentencia, aparte de que no aparece con los datos proporcionados en el Fondo Documental de jurisprudencia del CENDOJ, difícilmente puede ser trascendente en este caso, dada la fecha en que habría recaído y que las sentencias de apelación sobre la separación y divorcio de los litigantes fueron dictadas por esta Audiencia provincial de Huesca en fechas 11 de marzo de 2005 y 13 de septiembre de 2007 , respectivamente.

3. En suma, el demandado no ha tenido ningún tipo de contacto con sus hijos -nacidos en 1993 y 1996- en los últimos cuatro o cinco años, a tal punto que ni siquiera los llama para sus cumpleaños; no asistió a la comunión de su hija pequeña; y tampoco les ha proporcionado un teléfono o una dirección desde que se marchó de Huesca con destino a Alicante, en su condición de guardia civil de tráfico (lo que a su vez provocó el desalojo de la madre y los niños de la vivienda que ocupaban en el acuartelamiento Alcoraz de Huesca). Aun valorando la distancia entre Huesca y Orihuela (allí consta su domicilio, según el poder para pleitos aportado), lo cierto es que nunca ha acudido ni ha llamado al Punto de encuentro en donde se tenían que realizar las recogidas de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas, de solo un fin de semana al mes desde la sentencia dictada por el Juzgado el 24 de julio de 2006 en los autos de divorcio. Todo esto provocó un gran estrés y sufrimiento en los hijos, hasta que definitivamente han asumido la situación, como consta en las correspondientes exploraciones. El demandado tampoco ha pagado las pensiones voluntariamente, sino merced al embargo trabado sobre su nómina, según lo declarado por la demandante. Ningún hecho adujo el demandado en primera instancia, dada su situación de rebeldía procesal, para intentar justificar su desatención y desinterés hacia los menores de manera tan radical y dilatada, como tampoco lo hace en el recurso ahora examinado.

4. De este modo, queda constatado el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la autoridad familiar, como son velar por el hijo menor, visitarlo y relacionarse con él, aunque vivan separados, conforme a lo dispuesto en los artículos 56 y 77 de la Ley aragonesa 13/2006, de 27 de diciembre , de Derecho de la Persona. Todo ello justifica, en interés de los hijos menores, la privación total de la autoridad familiar, como señala este último precepto. Por las mismas razones, ningún sentido tiene mantener el régimen de visitas, ni siquiera el propuesto en el recurso como cuestión nueva.

5. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril del 2000 (ROJ: STS 3419/2000 ), "la patria potestad [autoridad familiar en el Derecho Civil de Aragón] es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2 ). / Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido (sigue diciendo el Tribunal Supremo), no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses". En igual sentido se pronuncian las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 (ROJ: STS 6373/2004 ) y 10 de noviembre de 2005 (ROJ: STS 6908/2005 ).

6. Por todo ello, procede desestimar el recurso.

TERCERO: Pese a la desestimación del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con su artículo 398.1 ), en atención a la naturaleza de la materia objeto de controversia, la que justifica el planteamiento del recurso (no, desde luego, su estimación) por parte del demandado, el padre de los menores, a diferencia de la actitud totalmente pasiva que mostró en primera instancia.

Fallo

FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Julián , contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente. No hacemos especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.