Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 153/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00168/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DOCE

Rollo: 153 /2009

AUTOS: JUICIO ORDINARIO Nº1292/07

PROCEDENCIA: JDO. 1ªINSTANCIA Nº69 DE MADRID

APELANTE: C.P. C/ DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR: SR. MARTIN GUTIERREZ

APELADOS: BERSHKA BSK ESPAÑA, S.A., ZARA ESPAÑA S.A.

PROCURADOR: SR. VAZQUEZ GUILLEN

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

SENTENCIA Nº168

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

DÑA. MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a quince de marzo de dos mil diez.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1292/2007 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante C. DIRECCION000 NUM000 , representada por el Procurador Sr. Martin Gutierrez, y de otra, como apelado ZARA ESPAÑA, S.A., BERSHKA BSK ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, sobre obligación de hacer.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 09/10/08 , cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Angel Martin Gutierrez en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Madrid, contra Zara España, S.A., y Bershka BSK España, S.A., representadas por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de falta de legitimación activa alegada por ambas demandadas 1.- Absuelvo a Zara España, S.A., y a Bershka BSK España, S.A., de cuanto se pretende frente a las mismas en la demanda 2.- Condeno a la expresada demandante al pago de las costas derivadas del presente procedimiento."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de C. DIRECCION000 NUM000 se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día nueve de marzo, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

Fundamentos

PRIMERO.- Cuando el 27 de julio de 1993 los propietarios de la casa nº NUM000 en la DIRECCION000 de Madrid, que lo eran por título de herencias, extinción de usufructo vitalicio, compra y adjudicación en liquidación de sociedad de gananciales, decidieron someter su condominio al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal, y por acta formalizada ante Notario el día 15 de octubre de 1993 establecieron sus Estatutos que tuvieron acceso al Registro de la Propiedad el día 18 de noviembre de 1993, la entidad codemandada, aunque con otra denominación, era arrendataria del local comercial situado en las plantas de sótano, baja y primera del edificio, y lo compró a sus dueños por escritura pública de 11 de noviembre de 1993.

El Estatuto Tercero de la Comunidad de Propietarios establece "Los titulares de los locales comerciales quedan autorizados, sin necesidad de consentimiento de la Comunidad de propietarios y de los titulares de los demás locales y viviendas, para reformar y variar las fachadas interiores y exteriores de los propios locales comerciales conforme a su criterio y necesidades, incluso abriendo huecos y cerrando los existentes, cambiando materiales, colocando toldos, rótulos, anuncios luminosos, marquesinas o voladizos, así como para instalar en su propio local y en la cubierta del edificio torres de recuperación del sistema de aire acondicionado o cualesquiera otros elementos del mismo que sean precisos, y en los patios, tuberías de salida de humos o gases, todo ello bajo la adecuada dirección técnica y en la forma que produzca menos molestias a los ocupantes de los otros pisos o locales.- Igualmente quedan autorizados para acceder a tales instalaciones por los patios, escalera u otros elementos comunes, cuando así lo precisen su mantenimiento o reparación".

Conforme a tales previsiones la sociedad adquirente instaló cuatro aparatos de climatización bajo el piso del patio interior, que situó en la zona de la escalera que da acceso al mismo, evacuando gases y aire caliente por medio de un espacio abierto, que quedaba separado del resto por una pared de 9 m de altura.

Por contrato de 1 de septiembre de 2005 la propietaria del local lo ha arrendado a la otra sociedad codemandada, que, para cumplir las disposiciones reglamentarias, ha sustituido los cuatro aparatos de aire acondicionado por otros dos , que la cumplen con un sistema de evacuación consistente en dos tubos que ascienden por el patio común hasta la cubierta del edificio, y que van adosados a la pared medianera con la que allí linda la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM001 en la calle DIRECCION001 , que en junta extraordinaria de 1 de septiembre 2005 aprobó expresamente dicha instalación.

SEGUNDO.- La Comunidad apelante sostenía en su demanda que la maquinaria de aire acondicionado y los tubos de la misma no cuentan con su autorización, y generan graves molestias a los vecinos por los ruidos y aumento de temperatura que producen; por lo que, junto con el retranqueo de una puerta de acceso a la escalera de servicio, que se emplea como salida de emergencia del local, originando un hueco en el que se pueden esconder extraños, solicitaba en su demanda que se retiraran las máquinas de aire acondicionado, los tubos de evacuación y se restituyera la puerta del local a su situación anterior.

En la sentencia recurrida, después de despejar las cuestiones previas propuestas, se desestima la demanda, porque, por lo menos desde el año 1994, se habían instalado en el patio interior cuatro máquinas de aire acondicionado para uso exclusivo de la propietaria del local, aunque se situaron bajo un tejadillo que las ocultaba a la vista desde arriba, por lo que sólo se ha producido una sustitución de los aparatos por otros mucho menos ruidosos que cumplen las exigencias reglamentarias. Por otra parte, la evacuación de calor y de gases se hacía al descubierto a través de un plenum separado del resto del partido por una pared. Como consecuencia, racionalmente se deduce que las inmisiones anteriores debían ser superiores a las actuales, y la Comunidad de Propietarios no podía ignorar el uso privativo que sobre el patio común se efectuaba por los propietarios del local; situación que debe entenderse consentida durante 18 años y, por tanto, la demanda no puede ser acogida, pues está demostrado el consentimiento por la voluntad tácita de los copropietarios. Por lo demás, tras los informes periciales sobre la intensidad de los ruidos, no se ha acreditado que superen los límites reglamentarios de tolerancia, ni se puede deducir que el sistema de evacuación actual conducida sea más molesto que el anterior de vertido libre, y la instalación de los tubos se adosa a la pared de una Comunidad de vecinos que expresamente la ha autorizado. Por lo que hace al retranqueo de la puerta, no se puede concluir que se haya causado perjuicio alguno a la Comunidad, porque los Estatutos permiten la apertura de huecos, y no se puede deducir ningún efecto molesto por esta modificación hecha sobre una escalera de servicio de poco uso.

TERCERO.- El recurso de apelación se articula en dos alegaciones, sin rótulo indicativo de su contenido, aduciéndose en la Primera que ni hay prueba de que al menos tres del año 1994 estuviera la instalación de aire acondicionado, ni la Comunidad podía ejercitar contra ella acción alguna, pues ni siquiera la veía ni había tubos que revelasen su existencia; aparte que los planos aportados por la codemandada a la Junta Municipal del Distrito carecen de toda mención a la misma. Sobre los ruidos nunca hubo quejas antes de la instalación de las nuevas máquinas, cuyo cambio tampoco era reglamentariamente obligatorio al variar la titularidad del local, sobre todo porque la actividad que se desarrolla no está sometida a un procedimiento de control medioambiental. Ni hay consentimiento expreso para la instalación de las máquinas, ni tácito, pues la Comunidad desconocía su existencia ya que estaban ocultas debajo de un forjado. La evacuación libre de gases y calor, fuera cual fuese el sistema empleado, no ocasionaba molestias a los vecinos, que ahora sí que las experimentan, sobre todo por la instalación de unos enormes tubos que suben hasta más arriba de la azotea. La intención de la apelante, según manifiesta, no es privar de climatización a la demandada, sino que se realice por un medio menos molesto, cual sería la instalación en la cubierta, que ni siquiera se ha solicitado al Ayuntamiento, pero que haría innecesaria la instalación de tubos como los actualmente existentes, pues serían mucho más pequeños. Los tubos están anclados a la pared de un tercero, pero discurren por el patio interior de la apelante y ocupan gran parte del mismo, por lo que, si según los Estatutos cabe su instalación, también dichos Estatutos exigen que se deba realizar de la forma que produzca menos molestias a los ocupantes de otros pisos y locales, de modo que se ha producido un evidente despojo del elemento común que es el patio interior de la finca. La alegación Segunda está referida al retranqueo de la puerta, y en ella se aduce que ni está reglamentariamente exigido, ni los Estatutos autorizan a crear nuevos espacios, sobre todo porque su apertura genera el peligro de albergar o cobijar a una persona. Como consecuencia se ha contravenido lo dispuesto en los arts. 9 y 12 de la LPH y procede la estimación de la demanda y del recurso.

CUARTO.- El recurso no es admisible, sobre todo en contemplación a lo dispuesto en el Estatuto Tercero de la Comunidad , norma que, por su fecha coincidente con la venta del local a la codemandada que hasta entonces había sido su arrendataria, se aprueba indudable y específicamente en su exclusivo beneficio, para sortear en el futuro cuantos inconvenientes pueden surgir dentro de la comunidad, por la previsible y repetida confrontación de intereses tan distintos como los que inspiran el desarrollo de la vida doméstica frente a la explotación comercial de un espacio. De esta manera, no sólo el contenido literal del precepto sino la intención evidente de quienes lo establecieron, es favorecer al titular del local comercial en la completa instalación y desarrollo de su actividad, por lo que se le autoriza a reformar cosas tan esencialmente comunitarias como la fachada y los accesos y uso de espacios comunes y, específicamente, todo lo relativo al sistema de aire acondicionado y cuantos elementos requiera para su instalación y utilización.

Por otra parte, por mucho que se esfuerce la Comunidad apelante en mantener sus pretensiones por el desconocimiento del sistema de climatización del local comercial, que siendo análogo al anterior, antes ni le inquietaba ni le molestaba y ahora sí, lo que no puede es traspasar los límites de la lógica y de la razón, para sostener que la evacuación de calor y de gases, ahora conducida, le afecta más que la anterior vertiendo a cielo abierto por un espacio acotado por una simple pared; o que ignoró durante 18 años la instalación del sistema anterior porque estaba oculto bajo techado, donde también se encuentra el actual, pues aparte el acceso que al lugar tenían lo órganos de la Comunidad y, sobre todo, el encargado de la finca y que, racionalmente, le informaría, escapa a toda lógica que aquella desconociera su existencia y funcionamiento. Pero, sobre todo, porque no se debe obviar el contenido de los Estatutos, que hacen especial y amplia referencia a estos extremos, y cuyas previsiones serían absurdas si no estuvieran relacionadas con una situación de hecho existente o de inminente aplicación.

Testificalmente se ha acreditado con toda contundencia la inutilidad de solicitar licencia administrativa para la instalación del sistema en la cubierta del edificio, porque ésta se halla ocupada con una elevación clandestina que completa los límites de altura del inmueble, impidiendo que se pudiera superar con la sobre altura necesaria para la instalación del sistema.

QUINTO.- Son las previsiones estatutarias en orden a la autorización y ejecución de obras las que impiden la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencialmente establecida con reiteración y que el Tribunal no ignora, pues toda la materia que es objeto de este juicio ha sido ampliamente tratada y resuelta por constante jurisprudencia, tanto por lo que respecta a la legitimación para actuar en juicio con base en los intereses generales amparados por la ley, como en relación a sus exigencias en orden a las obras en elementos comunes. Así, como dice la S. TS de 27-09-1991, las alteraciones que permite efectuar el art. 7 de la Ley especial, cuando las realiza el propietario dentro de los límites perimetrales de su propiedad, requieren, a más del cumplimiento de los requisitos que se establecen en el propio precepto, (dar cuenta de las obras a quien represente a la comunidad), que las obras a realizar no signifiquen alteraciones de la estructura, configuración o fábrica del edificio, y que no se ejecuten en los elementos comunes del mismo, ya que estos supuestos quedarían incluidos en el ámbito del art. 11 de la mencionada ley , donde se contienen unos especiales requisitos, que no son otros que el acuerdo unánime de todos los copropietarios, sancionado en el núm. 1 art. 16 . "Esta es la doctrina correcta, sancionada por la jurisprudencia de esta Sala en abundantes sentencias".

En el mismo sentido la S.TS de 30-07-1991, aludiendo a la de 26 marzo 1990, dispone que ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, y la S 23 julio 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal, dice que la aplicación del art. 397 CC apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidas por los demás, pues los arts. 16.1 (hoy 17 1ª) y 5.4 LPH exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución. El pacto generador de la servidumbre por la instalación de la chimenea, tiene que contar para su virtualidad contractual con quien únicamente tiene títulos bastantes para otorgar su consentimiento, cual es la Comunidad en manifestación de voluntad unánime, ya que se ubicaba la servidumbre en el elemento común por naturaleza, como es un muro exterior -en este caso el patio interior- (art. 396 CC ). Por otro lado, la supuesta servidumbre nunca podría calificarse de predial o real a tenor del art. 530 CC , sino en cualquier caso de carácter personal conforme lo define el art. 531 de dicho cuerpo legal, lo que por su propia naturaleza exigiría una mayor determinación de circunstancias en esa autorización, para que pudiera incardinarse como tal servidumbre adquirida contractualmente en la prevención al efecto dispuesta en el art. 536 , lo que comporta una constatación de esas mismas circunstancias precisas por imperio del art. 542 CC ; precisión que sube de punto ante la cualidad especial del inmueble dividido conforme a la L 21 julio 1960, que, sin embargo, no escapa a la disposición del art. 597 de dicho cuerpo legal sustantivo, acorde con los arts. 5, 11 y 16.1 (hoy 5, 12 y 17) de dicha ley especial. La constitución de la servidumbre, dado el demérito y constricción de facultades que supone para la propiedad, precisa de un consentimiento expreso e inequívoco de todos los copropietarios del edificio supuestamente sirviente (arts. 348, 530 y 531 CC ).

SEXTO.- No hay prueba demostrativa de que el sistema de climatización funcione en horas nocturnas, antes al contrario los testigos informan de que se acomoda al horario de actividad comercial, y la prueba pericial contradictoria en sus resultados también acredita que en horario diurno no se superan los niveles reglamentarias. Por lo que hace al replanteo de la puerta de salida de emergencia que del local abre a la escalera de servicio, se acomoda también a las previsiones reglamentarias y se le pueden aplicar los mismos análogos razonamientos que los anteriores, con independencia de que carece de una base razonable prever que el espacio abierto pueda servir de alojamiento o escondite a alguna persona, pues la misma situación de ocultamiento cabría en otros espacios comunes.

Como consecuencia, con desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios e iguales fundamentos.

SÉPTIMO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas en el recurso serán cargo de la apelante.

Por lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la casa nº NUM000 en la DIRECCION000 en Madrid contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 69 de los de Madrid con fecha 9 de octubre de 2008 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.