Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1078/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00168/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7011008 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1078 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 564 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Aida

Procurador: JESUS AGUILAR ESPAÑA

Contra: Gines

Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 12 de marzo de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 564/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Aida , representada por el Procurador don Jesús Aguilar España y defendida por la Letrado doña Susana Moya Medina .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Gines , representado por la Procurador doña Isabel Afonso Rodríguez y asistida por la Letrado doña María Isabel Vázquez Tavares.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Con estimación parcial de la demanda formulada por la procuradora Dña. Isabel Afonso Rodríguez en nombre y representación de D. Gines frente a Dña. Aida representada por el procurador D. Jesús Aguilar España se declara la separación del matrimonio celebrado en El Escorial (Madrid), el día 09/julio/2005, sin pronunciamiento en costas acordando las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª. Aida con la patria potestad compartida.

2º.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Gines los domingos alternos desde las 12 horas hasta las 19 horas en que sera reintegrada al domicilio familiar.

Y una vez que la menor tenga 18 meses podrá el padre tenerla en su compañía, los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas en que sera reintegrada al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares.

Los puentes se uniran al fin de semana respectivo.

3º.- Se fija como pensión de alimentos a cargo del padre la cantidad de de 300 euros, pagaderos en los cinco primeros dias de cada mes y por mensualidades anticipadas en a cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o indice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

Los alimentos fijados se devengaran desde la fecha de la presente resolución.

4º- El uso del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 num. NUM000 de El Escorial se atribuye a la hija y a la madre Dª. Aida en su compañía.

5- El uso del domicilio comun sito en la calle Antonio lopez de Madrid se atribuye a D. Gines .

6.- D. Gines y Dª. Aida abonaran en concepto de cargas del matrimonio el 50% de las hipotecas que gravan las viviendas comunes.

No ha lugar a pronunciamientos sobre el uso de vehículos.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. "

En el referido procedimiento se dictó, en fecha 9 de junio de 2009, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Se rectifica Sentencia núm. 229/2009, de fecha 26/mayo/2009 , en el sentido de que donde se dice se declara la separación del matrimonio, debe decirse se declara el divorcio del matrimonio.

Líbrese testimonio del presente Auto que se unirá a la sentencia dictada en estos autos adjuntándose ambos testimonios al exhorto que se libre en su día al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

Así lo manda y firma S .Sª. Doy fe."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Aida , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Gines escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, conforme a lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar, en relación con la hija común, la disolución del vínculo matrimonial en su día contraído por los esposos ahora contendientes, pues ambos muestran su discrepancia parcial con los pronunciamientos al respecto contenidos en la Sentencia de instancia.

Así la Sra. Aida interesa de la Sala la adopción de las siguientes medidas, que sustituirán, en lo necesario, a las establecidas en dicha resolución:

-La atribución exclusiva a dicha progenitora de la patria potestad.

-Que no se establezca régimen de visitas en favor del padre.

-Que se atribuya a dicha litigante y a la hija el uso del domicilio sito en la calle Antonio López de Madrid.

-Se incremente la pensión alimenticia en favor de la citada menor, y a cargo del Sr. Gines , hasta los 590Ñ al mes, retrotrayéndose la efectividad de dicha obligación al momento del nacimiento de aquélla.

Por su parte el esposo, por la vía del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicita que la pensión alimenticia quede fijada en 200Ñ al mes.

El Ministerio Fiscal suplica la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. La patria potestad aparece configurada en nuestro ordenamiento jurídico (vid artículos 154 siguientes del Código Civil ) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quiénes han asumido la decisión de procrear a un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (arts. 154 y 156 ), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, con el fin de una mejor protección del preponderante interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no podría ser adoptada unilateral y caprichosamente por uno u otro de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo 2º del art. 156 ), lo que configura la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro Legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; por ello la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto a uno u otro de los procreadores ha de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial, basada en causas excepcionales, bien por impedir, de hecho, tal ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (art. 170 ), en cuanto perjudique seriamente su formación integral, con incumplimientos de entidad de los deberes que se entrelazan con los derechos definidores de la función regulada en el contexto de los preceptos indicados

Proyectada dicha doctrina sobre las circunstancias concurrentes en el caso, no puede acogerse el primero de los motivos del recurso articulado por la Sra. Aida , habida cuenta que la común descendiente nació tras la quiebra fáctica de la convivencia de sus progenitores, lo que, unido al profundo deterioro de sus relaciones, hasta el punto de no existir comunicación alguna entre ellos, ha hecho sumamente difícil el contacto del Sr. Gines con la menor, respecto de lo que, de otro lado, tampoco parecen ser ajenas las circunstancias laborales del mismo, en cuanto, por su horario de trabajo, no le sido posible el cumplimiento, entre semana, del régimen de visitas establecido en el Auto de medidas provisionales.

De otro lado, el incumplimiento del deber económico-alimenticio por parte de dicho progenitor, en el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la hija hasta que se dicta el referido Auto, si bien constituye una conducta ciertamente reprobable, no tiene, por sí sola, entidad suficiente para la adopción de una medida de la gravedad de la que se propugna, máxime cuando no consta que la pervivencia de dicha función compartida en ambos progenitores sea perjudicial para la niña o, dicho de otro modo, que la medida interesada sea absolutamente necesaria en aras del interés prioritario de la común descendiente.

Por ello, y no ofreciéndose a nuestra consideración motivos hábiles en derecho que nos puedan hacer discrepar del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, procede rechazar la pretensión revocatoria al efecto articulada.

TERCERO. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo, de modo reiterado, que la acción procesal, y por lo mismo todo recurso a la jurisdicción, ha de estar sostenida por un fin e interés legítimo y justificado, careciendo por tanto de legitimación para recurrir la parte que no viene perjudicada ni gravada por la resolución que se impugna, al estimar la misma todas sus pretensiones ( Ss. 28-10-1971,25-10-1982,11-12-1985 y 1-2-1990, entre otras).

Tal doctrina jurisprudencial aparece expresamente recogida en el artículo 448 L.E.C . que, a contrario sensu, deniega el derecho a recurrir a quien, de modo incoherente y abusivo, se alza contra los pronunciamientos judiciales que acogen sus pretensiones.

En el caso, y no obstante el inicial planteamiento efectuado en su demanda reconvencional, en la que se propugnaba la suspensión del derecho de visitas, la dirección letrada de la Sra. Aida acaba, en las conclusiones realizadas en el acto de la vista celebrado en la instancia, por mostrar su conformidad con el establecimiento de un régimen de visitas, en los términos sancionados en el Auto que, en 11 de marzo de 2009 , vino a regular las medidas provisionales que habían de regir en tanto se sustanciaba el procedimiento principal.

Y en cuanto, de otro lado, tampoco se ha acreditado que la relación de la menor con el progenitor no custodio sea perjudicial para la formación y desarrollo, en sus diversos aspectos, de la niña, debe rechazarse la pretensión deducida, de modo novedoso, en el trámite del artículo 458 L.E.C ..

CUARTO. Las mismas consideraciones jurídico-procesales determinan la desestimación del motivo de la primera apelante acerca de la asignación a la misma, en compañía de la hija, del uso de la vivienda de titularidad ganancial ubicada en la calle Antonio López de Madrid, dado que, durante todo el curso del procedimiento en la instancia, dicha litigante postuló que se le atribuyera, a fin de cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento, el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, sito en El Escorial. Así se hizo constar en la demanda reconvencional y se reiteró, tanto por la dirección Letrada de doña Aida como por esta misma, en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora a quo.

Por lo cual, el planteamiento que ahora efectúa dicha parte desborda, en forma no permitida, los límites propios del recurso de apelación, a tenor de lo que dispone el artículo 456 L.E.C ., que recoge el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur".

En consecuencia, y sin perjuicio los acuerdos que, respecto de la distribución de los inmuebles de los que son titulares, puedan alcanzar los ahora litigantes, debe mantenerse el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución recurrida.

QUINTO. La problemática suscitada acerca del quantum de la aportación económico-alimenticia ha de ser examinada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

Frente a una situación de paro laboral de la Sra. Aida , habiendo agotado la prestación por desempleo en el curso de la litis, consta que don Gines , por su actividad laboral en virtud de contrato fijo con la entidad " NH Hoteles", percibe unos ingresos netos mensuales de 1.468Ñ, en catorce pagas al año, según reconoce en el interrogatorio practicado en la instancia. No puede dejar de ponderarse, al fin debatido, que, conforme igualmente expone el Sr. Gines en dicho acto procesal, durante la convivencia matrimonial venía realizando otros trabajos en economía sumergida, por los que percibía unos ingresos que oscilaban entre 1.300 y 1.500Ñ al mes, no ofreciéndose, respecto del esgrimido cese total de dicha actividad, otra explicación que la inexistencia de demanda actual al respecto, lo que ciertamente podría justificar una cierta disminución de trabajo pero, en ningún caso, el cese total de tales posibilidades de complementar el antedicho salario.

Aunque las expuestas disponibilidades económicas pudieran, en principio, justificar una pensión superior a la fijada por la Juzgadora de instancia, no puede dejar de ponderarse que el Sr. Gines ha de hacer frente a la mitad de las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravan los inmuebles comunes, lo que supone un desembolso en torno a los 1.060Ñ al mes, a lo que ha de unirse la cobertura de sus necesidades más básicas.

Tampoco constan especiales gastos de la alimentista, a salvo de las concernientes a la futura asistencia a una guardería en Madrid, elegida unilateralmente por la madre no obstante tener la misma asignado, en virtud del Auto de medidas provisionales, el uso de la vivienda familiar sita en El Escorial, en cuya atribución insiste en el acto de la vista del pleito principal.

Por todo lo cual hemos de concluir que el criterio cuantificador recogido en la resolución apelada no infringe, por defecto o por exceso, los antedichos parámetros legales, armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que hace decaer las antagónicas pretensiones al efecto deducidas por uno y otro litigante.

SEXTO. Habiendo quedado cumplidamente acreditado, por el propio reconocimiento del Sr. Gines , que el mismo, hasta que se dictó el Auto de medidas provisionales, no aportó cantidad alguna para cubrir los gastos de la común descendiente, y en cuanto, ya en la comparecencia de medidas provisionales al igual que la vista del pleito principal, se postuló de contrario la retroacción de la obligación alimenticia, resultan de inexcusable proyección al caso las previsiones del artículo 148 C.C ., a cuyo tenor los alimentos se abonarán desde la fecha de presentación de la demanda.

Y en tal sentido ha de acogerse, si bien parcialmente, el último de los motivos del recurso formulado por la apelante principal.

SÉPTIMO. En atención al sentido de esta resolución, y ponderando igualmente la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso que y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Aida , y desestimando el deducido, en vía de impugnación, por don Gines , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 564/2008, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de que la pensión alimenticia habrá de ser abonada, no a partir de la fecha de aquélla, sino desde el momento de interposición de la demanda rectora de la litis.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los concernientes a patria potestad, régimen de visitas, uso de vivienda y cuantía de la pensión alimenticia.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe