Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 238/2009 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00168/2010

Fecha: 26 DE MARZO DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 238 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante reconvenido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelante y demandado reconviniente: ESMI ASESORES, S.L.

PROCURADORA: DªMª CARMEN HONDARZA UGEDO

Apelados y demandados: D. Raúl Y Sonsoles

PROCURADORA: DªMª CARMEN HONDARZA UGEDO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 278/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veintiséis de marzo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 278 /2007, procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 3 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL, a los que ha correspondido el Rollo 238 /2009, en los que aparece como parte apelante C. DIRECCION000 NUM000 , SIN PROFESIONAL ASIGNADO Y ESMI ASESORES S.L., representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO, y como apelado D. Raúl , Sonsoles , representados por la Procuradora D. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 278/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de los de San Lorenzo de El Escorial, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Mª Carmen del Val Agustín Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de San Lorenzo de El Escorial se dictó sentencia con fecha 8 de Octubre de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda presentada por Félix Herrero Peña en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 contra Raúl , Sonsoles y Esmi Asesores S.L. absolviendo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la demandante de las costas del presentar procedimiento. Desestimar la reconvención presentada por Concepción Wangüemert en nombre y representación de Esmi Asesores S.L. contra Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 absolviendo a ésta de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición al actor reconvencional de las costas de la reconvención."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación de la parte demandante y codemandada, el Procurador Sr. D. Félix Herrero Peña y la Procuradora Sra. Dª Mª Concepción Wangüemert García, dándose traslado de los mismos y presentándose en tiempo y forma escritos de oposición a los recursos entablados; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de Marzo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia que concluye la primera instancia resuelve, por una parte, desestimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de San Lorenzo de El Escorial, y la reconvención de ESMI ASESORES S.L, por considerar la juez "a quo" que la instalación del aparato de aire acondicionado en el patio interior de luces del inmueble por la parte demandada se atuvo al Acuerdo de la citada Comunidad de 15 de mayo de 2004, al no precisar el tamaño y no constando la causación de molestias a los vecinos, según se razonó en el extenso segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida por estimar acreditado que el aparato de aire acondicionado colocado en el edificio de la actora, está en el patio interior, sin que se haya acreditado que produzca perjuicios o molestias a los vecinos. En materia de costas, se acuerda realizar especial pronunciamiento a cargo de la demandante en cuanto a la demanda principal e imponer las costas causadas por la demanda reconvencional a la actora en reconvención.Recurren en apelación la actora y la reconviniente. La primera en cuanto al fondo del asunto en general y la segunda, sólo con relación a la imposición de las costas de la reconvención.

SEGUNDO.- El primer recurso no puede prosperar por las siguientes razones: A) La doctrina de las Audiencias Provinciales de Madrid, sec. 12ª, patente en sentencias de 16-1-2008, nº 19/2008, rec. 411/2006 y de Baleares, sec. 3ª, de 12-12-2008, nº 428/2008, rec. 449/2008 . B) Las cuestiones objeto de esta alzada, que se circunscriben básicamente a establecer si la instalación de aire acondicionado realizado por la demandada implica infracción de norma jurídica que determine la procedencia de condenar a la parte demandada a la retirada del aparato de aire acondicionado que solicita la actora, es procedente analizar cuál es la doctrina elaborada al efecto por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para proceder a la instalación del aire acondicionado en las comunidades de propietarios.

En este sentido cabe señalar que existen dos corrientes doctrinales contrapuestas, ya que un sector de la doctrina de las Audiencias Provinciales y diversas resoluciones del TS, consideran que la instalación de aparatos de aire acondicionado, desde el momento en que determina la ocupación de una parte de la fachada del edificio o de un elemento común del mismo, como ocurre en este caso al instalarse en un patio interior, según el detalle de las fotografías adjuntas a los folios 26 a 34 de autos, sobre el que se asienta el aparato de aire acondicionado, e implica la correspondiente instalación de los anclajes sobre el referido patio común, supone la modificación de elementos comunes que con arreglo al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 exigirá la correspondiente autorización comunitaria para ser realizada válidamente, produciéndose dentro de esta orientación, a su vez, la discrepancia sobre si la instalación exige acuerdo mayoritario o unánime, si bien lo trascendente a los efectos de esta resolución es dejar sentado que un sector jurisprudencial entiende que es precisa la existencia de permiso de la comunidad para la válida instalación de aparatos de aire acondicionado, así lo han entendido las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.992, 20 de abril de 1.994 EDJ1994/10897, 6 de noviembre de 1.995 EDJ1995/5427 y 24 de febrero de 1.996 EDJ1996/1331 , e igualmente se han inclinado por esta interpretación diversas Audiencias Provinciales como serían, entre otras muchas, la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, sentencia de 12 de diciembre de 2005 EDJ2005/277719, y Huelva, Sección 2ª, de 15 de enero de 2007 EDJ2007/60670, entre otras.

Otro sector doctrinal, sin embargo, entiende que la norma jurídica ha de ser interpretada con arreglo a la realidad social, tal y como establece el artículo 3.1 del Código Civil , siendo actualmente los aparatos de aire acondicionado electrodomésticos de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, de tal manera que su instalación se tratará simplemente de una manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC , señalándose normalmente un triple requisito para entender viable la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de acuerdo comunitario, como es que no se instalen en la fachada principal, no sean de tamaño desmedido y no generen molestias a los vecinos.

En este caso, existe el Acuerdo 8º adoptado por la Comunidad actora en Junta de 15 de mayo de 2004, folios 36 a 38 de autos, Acta nº 27, en que se decidió por unanimidad la autorización de aire acondicionado a varios vecinos, con las siguientes condiciones: A) Los aparatos cumplan con la normativa técnica y municipal vigente. B) Su tamaño no sea desmedido. Y, C) Se coloque en un lugar donde menos perjudique la configuración estética del edificio y que no cause daños específicos a algún vecino.

Esta línea interpretativa, favorable a una interpretación amplia de la normativa aplicable, se han orientado, entre otras, la STS de 5-05-1989 EDJ1989/4702, la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª , en sentencia de 24 de julio del año 2006 EDJ2006/278946, Barcelona, Sección 19ª , sentencia de 30 de junio de 2005 EDJ2005/316622 y de Zaragoza, Sección 5ª , en sentencia de 28 de junio de 1999 , indicando al respecto la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza: "La variedad de esta jurisprudencia se ha mitigado en cierta medida en los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentos - aparatos de aire acondicionado -, constituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana, cuya prohibición a ultranza atentaría al principio que se establece en el art. 3.1 CC cuando previene que las normas se interpretarán conforme a la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas, y no cabe duda que estos utensilios son exigidos por una demanda cada vez más extensa para convertirse en la actualidad en signo propio de un cierto, casi normal, nivel de vida. En atención a ello, esa Jurisprudencia menor permite su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando se cumpla un triple requisito, que es que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos".

CUARTO.- Esta Sala, la Audiencia Provinciale de Madrid, sec. 12ª, en la citada sentencia de 16-1-2008, nº 19/2008, rec. 411/2006 por su parte, ha entendido que de existir acuerdos comunitarios que de forma expresa establezcan normas a las que se han de adecuar la instalación de aparatos de aire acondicionado , deben respetarse tales acuerdos (sentencia de 17-11-2005 EDJ2005/241125 ), pero no existiendo tales acuerdos reguladores de la instalación de aire acondicionado, se ha acogido a la segunda corriente interpretativa, es decir, aquélla que propugna una interpretación amplia de la normativa aplicable, entendiendo que es procedente la instalación de aparatos de aire acondicionado sin necesidad de autorización, salvo que genere molestias a los demás vecinos, habiendo indicado en sentencia de 21-11-2006 EDJ2006/439458 : "por lo que se refiere al aparato o aparatos de aire acondicionado , basta la simple lectura de la demanda para ver que en sus hechos ninguna referencia se hace al mismo ni explica su ubicación, tamaño , número de aparatos... etc., limitándose a pedir su supresión en el suplico y otro tanto podemos decir de la sentencia de instancia, que nada razona sobre ello en sus fundamentos de derecho, limitándose a recoger la supresión en la parte dispositiva y, por tanto, no habiéndose acreditado por la Comunidad de Propietarios actora y a ella incumbía -art. 217 Ley Enj . Civil- en qué altera la situación preexistente la colocación de aparatos de aire acondicionado , así como dónde lo están, forma y manera, número de ellos... etc. procede desestimar la acción recuperatoria o supresión de los aparatos de aire acondicionado , máxime cuando está acreditado que cumplen los requisitos administrativos de funcionamiento, que hoy la realidad social -art. 3.1 C. Civil - impone la existencia de estos aparatos tanto en las viviendas particulares como en los locales comerciales y que en diversos pisos, también integrados en la Comunidad de Propietarios demandante, existen instalados en las fachadas aparatos de aire acondicionado, por lo que de condenar a su retirada, sin haber acreditado en qué afectan a la situación de hecho preexistente, supondría un verdadero agravio comparativo; en consecuencia, en este particular procede estimar el recurso y revocar parcialmente en el mismo la sentencia de instancia, lo cual conlleva que al estimarse sólo en parte la demanda inicial del procedimiento, haya de revocarse también el particular de las costas causadas en primera instancia y no hacer especial declaración en ellas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 394.2. Ley Enj . Civil." (en igual sentido sentencia de dicha Sala de 7-06-1993 ).

QUINTO.- En el presente supuesto hemos de atenernos al Acuerdo 8º indicado, por lo que queda expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, y en consecuencia, procede determinar a quién corresponde la carga de probar que los aparatos de aire acondicionado instalados generan molestias a los demás vecinos. Dado que el actor sustenta la ilegalidad de la actuación de los demandados en el hecho de que los aparatos de aire acondicionado instalados generan ruidos y molestias, correspondía a la actora acreditar tales supuestos ruidos y molestias con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ello implica uno de los hechos constitutivos de su pretensión. Así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, en sentencia de 18 de mayo de 2005, y así lo entendió la referida Sala en la ya reseñada sentencia de 21 de noviembre de 2006 EDJ2006/439458 al indicar: "no habiéndose acreditado por la Comunidad de Propietarios actora y a ella incumbía -art. 217 Ley Enj . Civil- en qué altera la situación preexistente la colocación de aparatos de aire acondicionado".

De lo actuado, a juicio de la Sala, no se desprende que el aparato de aire acondicionado instalado por la parte demandada genere perjuicios y molestias a los demás vecinos, ya que a tal efecto únicamente existe el reportaje fotográfico unido a los folios 26 a 35 de autos, y los restantes medios de prueba comentados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, cuya valoración judicial ha sido cuestionada sin éxito suficiente por la Comunidad actora-apelante, cuyas alegaciones y pruebas sin embargo, a juicio de esta Sala, se han revelado insuficientes para acreditar hechos que serían fácilmente comprobables a través de medios objetivos, tales como informes técnicos o simplemente la testifical de otros vecinos que efectivamente indicasen las molestias que el aire acondicionado les genera, debiéndose tener en cuenta que lo manifestado por una de las partes en el interrogatorio, y cuando se trata de manifestaciones que le favorecen, se ha de valorar con arreglo a las reglas de la sana crítica, tal y como establece el artículo 316. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo así que lo manifestado por las partes en el interrogatorio no deja de ser manifestación de parte, por lo cual esta Sala entiende que únicamente cuando las manifestaciones del interrogado se refieren a hechos que no podían haber sido objeto de fácil prueba a través de otros medios probatorios, o salvo que conste en su testimonio circunstancias que permitan considerar que, pese a tratarse de manifestaciones interesadas de la parte, ofrecen una credibilidad incuestionable, los hechos que benefician al interrogado no han de ser tenidos por probados sobre la exclusiva base de tal interrogatorio. Las discrepancias de los testimonios de los testigos de cada parte, aunque generan serias dudas fácticas a la Sala, deben superarse mediante la apreciación de la prueba más objetiva, que consiste en la pericial practicada, cuyas conclusiones obtenidas después de la ratificación en juicio del oportuno dictamen técnico, determinan que el criterio de la juzgadora de instancia no es infundado y debe ser confirmado en esta alzada, teniendo en cuenta además el Acta de presencia notarial, adjunta a los folios 95 a 107 de autos, esclarece algunos de los extremos objeto de la controversia suscitada por las partes litigantes.

Por tanto, no constando a tenor de lo actuado que esté bastando acreditado, que el aparato de aire acondicionado instalado por la parte demandada genere ruidos o molestias, es por lo que procede desestimar el primer recurso y mantener la decisión judicial de desestimar la demanda principal, adoptada en la sentencia recurrida con suficiente motivación y acierto jurídico. Las dimensiones técnicas del aparato de aire acondicionado cuestionado, entiende la Sala, que no pueden reputarse desmesuradas atendidas las circunstancias del caso, en proporción a las medidas peritadas en juicio, la amplitud del patio interior, el lugar elegido para que la instalación no perturbe la configuración estética del edificio y que no cause daños específicos a algún vecino, y la situación del local afectado, propiedad de la sociedad, segunda apelante, que está destinado a gestoría, por lo que su funcionamiento a todas horas de día y de noche, como ha declarado algún testigo aportado por la actora, es un aserto que no se sostiene, una vez examinadas en su conjunto todas las pruebas practicadas a instancias de ambas partes litigantes.

SEXTO.- Por cuanto respecta al segundo recurso de apelación, y en lo que concierne al capítulo de costas del primero, entendemos que pese a la desestimación de la demanda y de la reconvención no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada a ninguna de las partes, dado que tal y como queda reseñado a través de esta resolución la doctrina relativa a la posibilidad de instalar aparatos de aire acondicionado sin permiso previo de la Comunidad dista de ser unánime, habiendo sido ello uno de los principales motivos dirimidos en el litigio durante la primera instancia, por lo cual con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 , en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existen serias dudas de hecho, por la diversidad de los testimonios de los testigos, y de derecho en el presente supuesto que determinan la no imposición de las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento con respecto a la actuación de la hoy primera apelante, y con relación a la actuación de la sociedad codemandada y segunda apelante, procede acordar la no imposición de las costas causadas por su actuación reconvencional, a diferencia de lo que se establece en la sentencia que en este aspecto debe ser revocada, lo cual hace aplicable a dicha codemandada igualmente la existencia de dudas de hecho y derecho y abunda por ello en la procedencia de no hacer imposición de las costas causadas por su actuación en el litigio, en ambas instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de San Lorenzo de El Escorial, y estimar la apelación de ESMI ASESORES S.L., contra la sentencia de 8 de octubre de 2008, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de de San Lorenzo de El Escorial , en los autos de juicio ordinario de los que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, se confirma en parte dicha resolución judicial, revocándose la condena en costas de la primera instancia. No se imponen a ninguna de las partes litigantes las costas procesales causadas en ambas instancias en razón a la diversidad de doctrina comentada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.